מסכמת: יעל גולדמן.

סדר דין פלילי

ד"ר מיכל טמיר.

5.3.2011 (שיעור 1)

נפתח במקרה לדוגמה: אדם נעצר ומודה באשמה. לא נאמר לו שמותר לו להיוועץ עם עורכי דין, והוא לא מודע לזכותו זו. סנגורו במשפט טוען שההודאה היא פסולה, משום שלא הודיעו למרשו על זכותו להיוועץ בעו"ד עם ראשית החקירה.

תשובות בכיתה:

• על פי החוק הפלילי יש להודיע לנאשם.
• פס"ד יששכרוב – הראיה קבילה.
• ייתכן שתוכן ההודאה ועד כמה היא משפיע על הנאשם ישפיע על קבילות ההודאה.

מטרת הדיון: להראות שאם בעבר הייתה בעניין זה תשובה ברורה – המצב השתנה בעקבות העידן החוקתי.  העידן משפיע על כל תחומי המשפט, ובעיקר בנושא הסד"פ. בסוגיה לעיל, אין תשובה ברורה, משום שהתשובה תלויה בהמון גורמים. בעבר, מדיניות המשפטית הייתה שיש הבדל בין הדין לתוצאה: אם המשטרה עשתה משהו לא בסדר מבחינת הדין, זה לא בהכרח ישפיע על התוצאה.

בארה"ב קיים כלל "פרי העץ המורעל". מונח משפטי המשמש לתיאור ראיה שהושגה באופן לא חוקי ומידע הנובע ממנה. הלוגיקה מאחורי המונח היא, שאם מקור הראיה (ה"עץ") לא כשר, אז כל תוצר שלו (ה"פרי") יהיה כמותו.

עם התפתחות ח"י כבוד האדם, ועליית המדרגה של זכויות נאשמים וחשודים הופר האיזון. בפס"ד יששכרוב אומרת השופטת בייניש שהיא לא מקבלת לחלוטין את שיטת "פירות העץ המורעל", אבל ייתכנו מצבים שבהם אי אמירה של זכויות הנאשם תוביל לפסלות. ביששכרוב זה אכן הוביל לפסלות. מדובר על "פסלות יחסית" (זאת כיום).

הערה: נושא ה"פסלות היחסית" (בסדר הדין הפלילי), בדומה ל"בטלות יחסית" (במשפט הציבורי) – במשפט ציבורי, לא כל פגם יוביל לבטלות. נניח, למשל, שהרשות לא נתנה זכות טיעון. במקרה זה יכולות להיות מספר תוצאות אפשריות – החל מבטלות המעשה, ועד מצב שבו אי מתן זכות הטיעון לא גרמה נזק ולכן לא מתייחסים לכך כלל.

דוגמה לתחום שהתפתח מאוד עם העידן החוקתי: תחום האכיפה הסלקטיבית. הזיכוי של השר הנגבי התבסס על אכיפה סלקטיבית. זוהי טענה שקיבלה חיזוקים בעידן החוקתי – שוויון והגינות כלפי נאשמים. הערה: אכיפה סלקטיבית היא כאשר חוק נאכף כלפי "אוכלוסיה" מסוימת בלבד. דוגמה: חוק שעות עבודה ומנוחה – נאכף בעיקר נגד יהודים, בעיקר בערים הגדולות ובעיקר בחנויות הגדולות.

יש עניינים שבהם יש תשובות מוחלטות, אולם קיימות שאלות מרתקות שהופכות את סדרי הדין הפלילי למשהו שהוא תלוי יצירתיות של עורכי הדין.

השיעור היום יהיה שיעור "תרשים זרימה" של כל ההליך הפלילי שיילמד במהלך הסמסטר.

רקע ומאפייני סדר הדין הפלילי

אחד המאפיינים הראשיים של הסד"פ, מאחר ומדובר בנושאים שיש בהם לפגוע בזכויות יסוד – הפרוצדורה מבוססת על חוקים בחקיקה ראשית, זאת מכוח עיקרון החוקיות. כאן מצוי ההבדל בין סדר הדין הפלילי לאזרחי: בסד"א מרבית הנורמות הן בתקנות. נורמות הנמוכות מהחקיקה הראשית.

מאפיין נוסף של סד"פ: עיקר החקיקה היא חקיקה חדשה – נחקקה אחרי חוקי היסוד. המהפכה החוקתית הביאה לחקיקת חוקים חדשים והחלפת חוקים ישנים.

חוקי סדר הדין הפלילי

חוק סדר הדין הפלילי, נוסח משולב, 1982. החסד"פ. זהו החוק המרכזי בתחום הסד"פ. החוק עוסק בכל שלבי ההליך הפלילי: מהחקירה המשטרתית ועד ההעמדה לדין. בעבר הוא עסק גם במעצרים, אולם עם חקיקת חוק המעצרים הסעיפים הללו בוטלו.

פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)  הפסד"פ. פקודה מנדטורית. עם חקיקת חוק המעצרים, סעיפי המעצר בוטלו בפקודה, אולם היא עדיין רלוונטית כי היא עוסקת בסוגים שונים של חיפושים, בתפיסת חפצים על ידי המשטרה – הוראות חשובות עדיין מצויות בה. מבחינה היסטורית הפקודה עסקה גם במעצרים.

חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) – חוק המעצרים. נחקק ב- 1996. החוק אמור לעמוד בתנאי חוקי היסוד. מעצר: ברור שהוא פוגע בחרויות יסוד, אבל התכליות חייבות להיות ראויות. בעבר, תכלית לגיטימית הייתה חומרת העבירה, כיום מדובר על מסוכנת ספציפית. החוק יצר תנאי מעצרים שעומדים בפסקת ההגבלה, ויצר את האיזון. חוק המעצרים מדבר על כל סוגי המעצרים: מנהלי, מעצר עד תום ההליכים.

החסד"פ וחוק המעצרים יהיו שני החוקים לבחינת הביניים.

חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף החשוד ונטילת אמצעי זיהוי), 1996– בקצרה: חוק החיפוש בגוף. שוב, מדובר בעניין שפוגע בזכויות אדם, ולכן יש חוק חדש שחולש על נושא החיפושים: נטילת דם, נטילת ד.נ.א, בדיקות גניקולוגיות, וכדומה.

קיימים חוקים נוספים שהינם רלוונטיים לנושא שלנו, ומופיעים באוגדן החוקים של הקורס, למשל: חוק בתי המשפט, פקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות).

שלבים בסד"פ

את הסדר הדין הפלילי נהוג לחלק לארבעה שלבים. נסקור את ארבעת השלבים:

1. שלב החקירה – הראשות החוקרת הראשית היא המשטרה (אבל לאו דווקא. למשל: חוקרי מע"מ), ולכן שלב זה מכונה גם "שלב המשטרה".
2. שלב ההעמדה לדין – הרשות הדומיננטית היא התביעה (לאו דווקא הפרקליטות. יכול להיות תובעים מכוח חוקים אחרים).
3. שלב המשפט – הרשות הדומיננטית: בית המשפט הדיוני (בית המשפט שאליו התיק מגיע לראשונה).
4. הליכי פוסט-משפט – הליכי ערעור, והליכים נדירים יותר: דיון נוסף ומשפט חוזר.

דיון נוסף יהיה במצבים בהם יש שאלה משפטית שעלתה בדיון של מותב תלתא, והעליון מחליט שהוא רוצה לדון בכך שוב, בהרכב מורכב. מצבים של היפוך הלכה גם יגרמו לדיון נוסף. בפרשת קצב אין הלכה שנהפכה או שאלה משפטית, והויכוח הוא עובדתי ולכן אין כאן שאלה שבמהותה היא שאלה של דיון נוסף, ולכן הסיכוי קלוש.

משפט חוזר הוא נדיר, ויתרחש במצב שבו התגלתה ראיה חדשה, ונגרם עיוות דין רציני. דוגמה: עמוס ברנס. במשפט חוזר, שופט עליון מחליט על קיום משפט חוזר, ואז המשפט חוזר לערכאה הדיונית הרלוונטית (לא קיים הליך משפטי, דיוני שמתחיל בבית המשפט העליון).

1. שלב החקירה

חקירה משטרתית נפתחת כאשר נודע למשטרה על עבירה. "נודע למשטרה": תלונה או כל דרך אחרת (מידע מודיעיני, שוטר רואה עבירה).

תמיד המשטרה תחקור – היא מחויבת לכך, אלא אם קצין מדרגת פקד ומעלה, בעבירה שאינה מסוג פשע, יחליט לסגור את התיק מחוסר עניין לציבור, או שקיימת רשות אחרת שמוסמכת לחקור.

הערה: חוסר עניין לציבור. דוגמה: סכסוכי שכנים. אם כל נושא של סכסוך שכנים היה מוביל לחקירה, אז המשטרה הייתה מתעסקת רק בזה. נרחיב על כך בהמשך. בנושא של אלמ"ב, למשטרה אין שום שיקול דעת ולכן המשטרה חייבת לחקור, למרות קיומן של תלונות שווא רבות, מכיוון שהיו מקרים רבים של רציחות.

(סמינר שנה ג' של ד"ר טמיר: סוגיות באכיפה – בסמינר הוצגו מקרים אשר יצאו מפרופורציות. בחור שהביא לחברה שלו ספר שעליו הוא חתם בדם, וזה נתפס כאיום על חייה).

כיצד המשטרה חוקרת? אחת מצורות החקירה היא תשאול – מה שמכונה בפינו בטעות "חקירה", זהו למעשה "תשאול" – חקירה באמצעות שאלות ותשובות. חקירה יכולה להיות בצורות שונות: חיפושים באדם או במקום, תצפיות, מעקבים.

חשוב להדגיש בנושא זה: ישנם מעצרים שהינם רלוונטיים לשלב החקירה:

• מעצר ראשוני – נעשה על ידי שוטר, בין אם בצו (מוציאים צו בית משפט) ובין אם ללא צו (שוטר נתקל בעבירה ועוצר את האדם). בין אם בצו ובין אם לא, מדובר במעצר שמוגבל ל-24 שעות עד הבאת העצור בפני שופט, שיאריך או שלא יאריך את מעצרו.
• מעצר ימים – אם השופט מחליט להמשיך את מעצרו של העצור, זהו "מעצר ימים" – לתקופות קצובות של ימים (נרחיב בנושא זה בהמשך).

2. שלב העמדה לדין

מרכז הכובד עובר מהמשטרה לתביעה. המשטרה סיימה את חקירתה ומעבירה את החומר לתביעה עם המלצה.

שוב, כאשר מדובר על תביעה – לא מדובר דווקא על הפרקליטות, אלא גם על התביעה המשטרתית. נלמד בתרגול מתי תיקים עוברים לתביעה המשטרתית ומתי לפרקליטות. תפקיד התובע הוא לבחון האם עוברים לשלב המשפט – האם להעמיד לדין. כאשר שלושה טעמים בגינם ניתן להחליט לא להעמיד לדין (יש כאן שיקול דעת שהוא יותר רחב משיקול הדעת של הקצין בעבירה שאינה פשע):

1. חוסר אשמה – מה שהתגלה אינו מקים את העבירה. הסגירה הכי טובה לחשודים, משום שהיא לא משאירה תיק פלילי ולא משאירה עקבות או רישום כלשהו. דוגמה: דנציגר. היה חשוב לסגור לו את התיק בצורה כזאת כי מדובר בשופט. המרצה טוענת שיש כרסום בחזקת החפות, וכמעט לא נסגרים תיקים בשל חוסר אשמה (גם כאשר מדובר במילה מול מילה – התיק ייסגר מחוסר ראיות ולא מחוסר אשמה).

ברוב המקרים (80%) המשטרה היא גם החוקרת וגם התובעת, ולכן הסגירה היא סגירה משטרתית.

2. חוסר ראיות – אין מספיק ראיות להעמיד לדין. אין קשר לדעתו של התובע. השאלה: האם התובע, כמשפטן סבור שיש מספיק ראיות על מנת להביא להרשעת החשוד.

הערה: הן על תוצאות של חקירה, והן על תוצאות סגירת התיק ישנו הליך של ערר. בדר"כ ינצלו את הערר המתלוננים בתיק. גם החשוד עצמו יכול לערור על סיבות הסגירה – זה הרבה יותר קשה והסיכויים נמוכים יותר, אבל אפשר לנסות.

3. חוסר עניין לציבור – סגירה מחוסר עניין לציבור היא מכלול של שיקולים: מהו האינטרס הציבורי בהעמדה לדין. יכול להיות שאנו יודעים שנעברה עבירה, אבל מוצו ההליכים (הייתה וועדת חקיקה או דין משמעתי) – לעיתים התועלת בהוספת ההליך הפלילי היא לא גדולה, והיא עומדת נגד כספי הציבור שיבוזבזו על ההליך.

מעצר לפי הצהרת תובע – החקירה נסתיימה. התובע מצהיר שהגיע אליו חומר חקירה, וככל הנראה תהיה העמדה לדין והוא יבקש מעצר עד תום ההליכים. בית המשפט יכול לתת עד חמישה ימי מעצר (בדר"כ ניתנים 2-3), עבור זמן לכתוב את כתב האישום. ("מעצר גשר" – נועד לגשר, ולא נועד לצרכי חקירה).

אם יוחלט להגיש כתב אישום, אז עוברים לשלב המשפט:

3. שלב המשפט

ברגע שעברנו לשלב המשפט, כל האישורים וההחלטות הם דרך בית המשפט (אם למשל התביעה רוצה לתקן את כתב האישום).

בשלב זה משתנה המעמד של החשוד למעמד של נאשם – שינוי המעמד הוא שינוי מאוד משמעותי, משום שכאשר אדם הוא חשוד הוא סומא בערפל: אין בידיו את הראיות ואת חומר החקירה, הוא "חסר מעמד". ברגע שהחשוד הופך לנאשם, הוא מקבל לידיו את כל חומר החקירה, ועמדתו נשמעת בהליך הפלילי (מאידך, הוא לא צריך לשתף בקווי ההגנה).

המעצר הרלוונטי לשלב זה: מעצר לאחר הגשת כתב אישום – מעצר עד תום ההליכים. מעצר זה למרות שמו הוא גם מוגבל בזמן.

1. שלב ההקראה – השלב הפותח את המשפט. נקודת הציון של תחילת המשפט (גם אם התשובה לאישום תעשה בשלב מאוחר יותר). לאחר הגשת כתב האישום, בית המשפט מקריא לנאשם את כתב האישום ומסביר לו אותו. לאחר ההקראה תינתן האפשרות להעלות טענות מקדמיות:
2. טענות מקדמיות – סעיף 149 לחסד"פ. מדובר על טענות שאינן לאישום גופו. אלא טענות כנגד ניהול המשפט. דוגמה: חוסר סמכות עניינית (שלום לעומת מחוזי), חוסר סמכות מקומית (הוגש בת"א, וצריך להיות בירושלים), חסינות, פסלות שופט וכדומה. לאחרונה נוספף סעיף 149 (10) – הגנה מן הצדק.

הערות:

• טענת פסלות שופט – שלב ההקראה זהו השלב שבו יש להעלות את הטענה הזו (השופט ראה חומר לא קביל, השופט התנגח עם הנאשם בעניינים אישיים). מדובר על "ידוע מראש" ולא על משהו שעלה במהלך המשפט.
• פסלות שופט היא אחד החריגים שבהם יש ערעור מיידי (והרי אין טעם לנהל את ההליך, ובסופו של דבר יתברר שהשופט היה צריך להיפסל). החריג השני: חומר חקירה (אם לנאשם יש טענה שהוא לא קיבל את כל חומר החקירה, יש כאן מנגנון של ערעור מיידי).
• טענת אליבי – הנאשם לא חייב לגלות את קווי הגנתו (בניגוד לתביעה). טענת אליבי היא חריג לכך – בית המשפט צריך להסביר זאת לנאשם: אם קיים אליבי, הוא חייב להכריז עליו כבר בפתיחת המשפט. אם אדם יודע שהוא היה במקום מסוים, הוא חייב להגיד היכן הוא היה (הוא לא חייב להגיד מי הם העדים שלו). הערה: היה מקרה שבו בית המשפט לא הסביר לנאשם שהוא חייב להעלות טענות אליבי, ואז טענת אליבי מאוחרת כן אושרה.

אם לא היו טענות מקדמיות, או שהן נפסלו, מגיע השלב שבו הנאשם משיב לאשמה.

3. תשובה לאשמה – הנאשם צריך להודות או לכפור בעובדות (אפשר להודות בחלקן, ולכפור בחלקן). אם הנאשם בחר שלא להשיב, לא ילמד שהוא הודה, אלא שהוא כפר. ואולם, זה יכול לחזק את הראיות כנגדו.

בשלב התשובה לאשמה ייתכן שהתביעה והנאשם יודיעו על עסקת טיעון: הנאשם מודה בעובדות מסוימות וניתן להרשיעו על בסיס זה, ואז התביעה תבקש עונש מסוים על בסיס העסקה.

אם לא התקבלו הטענות המקדמיות, והנאשם כפר בעובדות – משפט ממשיך:

4. שלב ההוכחות – השלב שבו מוצגות הראיות ("שלב הראיות")

פרשת התביעה – בסוף פרשת התביעה, אומרת התביעה: "אלו הם עדי". בשלב זה הנאשם יכול לטעון "אין להשיב לאשמה". "אין להשיב לאשמה", משמעותה: התביעה לא הרימה את נטל הבאת הראיות. כלומר: גם אם היו כל ראיות התביעה נכונות ואמינות, הרי שעדיין לא היה בכך כדי להוכיח את יסודות העבירה. טענה זו היא נדירה (כי התביעה לא תגיש כתב אישום אם היא לא יכולה להוכיח את יסודות העבירה).

פרשת הגנה – ההגנה מביאה את עדיה. עדי הזמה, להפרכת העדויות של ההגנה, ניתן להביא בתום פרשת ההגנה, וכמו כן: בית המשפט יכול לזמן עדים או ראיות מטעמו.

לשיעור הבא:

לקרוא את חומר החובה במטרות ההליך הפלילי.

להתחיל לקרוא את קריאת החובה של "השפעת המשפט החוקתית על ההליך הפלילי".

12.3.2011 (שיעור 2)

חזרה: בשיעור הקודם בנינו תרשים זרימה של ההליך הפלילי: חקירה והעמדה לדין.

המשפט מתחיל. אילו הטענות המקדמיות לא מתקבלות, הנאשם צריך להשיב לאשמה (כפירה או הודאה). בחירה שלא להשיב, אין בכך הודאה, אבל זה יכול לחזק ראיות של התביעה. בכל מקרה: התביעה צריכה להוכיח מעל לכל ספק סביר.

חריג לכך שהנאשם לא צריך לגלות את הגנתו: הנאשם חייב לטעון את טענת האליבי בשלב המקדמי.

אם יש הסדר טיעון, אז מודיעים אותו בשלב זה לבית המשפט, ואז אפשר לעבור ישירות לשלב גזר הדין. בהסדר הטיעון קיים עונש שהתביעה ממליצה עליו, ויש נטייה של בתי המשפט לאשר מאחר ורוצים לעודד עסקאות טיעון. מאידך, קיימת גישת איזון: אם בית המשפט חושב שהתביעה לא איזנה כראוי בין האינטרסים, הוא יכול שלא לקבל את המלצות התביעה.

לפי הצעת החוק "הסדרי טיעון", אשר מתייחסת לדעת מיעוט: אם בית המשפט לא מקבל את המלצת התביעה לעונש בהסדר הטיעון, יש לאפשר לנאשם לחזור בו מהודאתו.

תשובה לאשמה – אם הנאשם כופר בעובדות כתב האישום, אז צריך לנהל הוכחות: התביעה מביאה את העדים שלה, ובסוף פרשת התביעה, התביעה מכריזה "אילו הם עדי".

טענה נדירה של הנאשם היא "אין להשיב על האשמה". על מנת להבין מה היא טענה זו, נבדיל בין נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות:

• נטל השכנוע – התביעה צריכה להוכיח מעל לכל ספק סביר.
• נטל הבאת הראיות – מתחלק בין התביעה ובין הנאשם.

הטענה אומרת: התביעה לא הצליחה לעמוד בנטל הבאת הראיות, כלומר: הנטל לא עבר אל הנאשם. דוגמאות: הסיפור לא מקים עבירה, אין שמץ ראיה שמדובר בנאשם. זוהי טענה נדירה, כי אם אכן כך הדבר, אז מלכתחילה לא תהיה תביעה.

שלב ההוכחות – בפרשת ההגנה עולים עדי הנאשם. בדר"כ, אם הנאשם בוחר להעיד, הוא יהיה העד הראשון. כל עד (הן בפרשת ההגנה והן בפרשת התביעה) נחקר בחקירה ראשית, נגדית וחוזרת.

בסוף פרשת ההגנה, התביעה יכולה להביא עדי הזמה – בעוד עדי התביעה רשומים בכתב האישום, עדי ההגנה לא רשומים. אם התביעה הופתעה מעד הגנה ורוצה להביא עדות שתסתור את עדות ההגנה, היא יכולה לבקש עדות הזמה – להפרכת עדויות של ההגנה. לאחר מכן, בית המשפט יכול להביא ראיות מטעמו. למשל: עד מומחה.

בעניין טענה של פסלות שופט: אם יודעים עליה מראש, יש להעלות אותה מיד – ואם השופט לא מקבל, יש ערעור מיידי. טענת פסלות שופט יכולה להתעורר גם במהלך המשפט. עניין זה נדיר יותר, כי השופטים מקצועיים ונזהרים בלשונם.

5. שלב הסיכומים – התביעה מסכמת, ולאחר מכן מסכמת ההגנה.
6. שלב הכרעת הדין – אם הכרעת הדין היא זיכוי, אז בזאת מסתיים המשפט (אלא אם התביעה תערער), ואולם אם אין זיכוי מלא, אז עוברים לשלב הטיעונים לעונש.

שלב הטיעונים לעונש הוא "מיני משפט" – טענות התביעה לעונש (עבר פלילי של הנאשם), ראיות ההגנה לעניין העונש (עדויות אופי), וראיות בית המשפט (תזכיר של קצין מבחן). גם שלב הטיעונים לעונש מסתיים בסיכומים: סיכומי תביעה לעניין העונש, וסיכומי הגנה לעניין העונש.

* עבר פלילי של הנאשם הוא ראיה שאינה קבילה בשלב הראיות במשפט, אבל בשלב הטיעונים לעונש ניתן להעלות ולפתוח את העבר הפלילי. חריג: אם יש לאדם "שיטה" של פעולה, והרשאותיו הקודמות בשל השיטה רלוונטיות למשפט עצמו, אז זו תהיה ראיה קבילה.

בסיום שלב הטיעונים לעונש יהיה גזר הדין.

פסק הדין במשפט הפלילי הוא הכרעת הדין + גזר הדין. שלב זה מסיים את שלב המשפט.

הערה: מהו עיכוב הליכים? גם התביעה וגם ההגנה יכולים לבקש "עיכוב הליכים" מהיועמ"ש בכל שלב של המשפט. סיבה לעיכוב הליכים על ידי התביעה: עד מרכזי שברח (מעכבים את ההליך עד שיצליחו לתפוס את העד). סיבה לעיכוב הליכים על ידי נאשם: מחלה סופנית (נותרו לנאשם חודשים ספורים לחיות, ואין זה ראוי מבחינה אנושית לנהל הליכים כאלו כאשר אדם עומד למות). ישנם סיבות נוספות וענייני פרוצדורה בנושא עיכוב הליכים עליהם נדבר בהמשך.

פוסט משפט

ההליך הברור ביותר של פוסט משפט: הליך הערעור. יש ערעור אחד שהוא בזכות – אם ההליך מתחיל בשלום, אפשר לערער על הכרעת הדין או על העונש, או על שניהם, בזכות, לבית המשפט המחוזי. גם ההגנה וגם התביעה יכולים לערער.

ערעור שני הוא ברשות – אם המשפט כבר במחוזי בערעור, ניתן להגיש בר"ע לעליון.

כאשר מגיעים לפסק דין חלוט, אזי פסק הדין סופי והוא זה שמחייב.

יש שתי אפשרויות לפתיחת פסק דין סופי:

1. דיון נוסף – נועד רק לשאלות משפטיות. בית המשפט העליון נתן פסק דין בשלושה שופטים, ויש בפסק הדין הלכה חדשה, או שנהפכה הלכה קודמת. במקרה זה: ניתן לבקש דיון נוסף בהרכב מורחב (דוגמה: פסק דין גנימאת בנושא מעצרים – חוקים שנחקקו לפני חוקי היסוד יפורשו ברוח חוקי היסוד).
2. משפט חוזר – כאן יש קשר לעובדות המקרה הספציפי. נועד למקרים שבהם התגלתה ראיה שלא היה ניתן לגלותה קודם, והיא מעידה על כך שהנאשם זכאי, או שנגרם עיוות דין רציני.

מטרות המשפט הפלילי וההליך הפלילי

בדיני עונשין למדנו על מטרות המשפט הפלילי: המשפט הפלילי מטרתו להגן על אינטרסים (עבירת הרצח מגינה על אינטרס החיים, עבירת התקיפה על אינטרס שלמות הגוף וכדומה, אינטרסים חשובים שהחברה רוצה להגן עליהם – הכוונת התנהגות).

מהו מטרת סדר הדין הפלילי? להגן על זכויות הנאשמים, ולממש את מטרות ההליך הפלילי המהותי באמצעות בירור אשמת הנאשם. בתוך הסד"פ ישנו מתח בין שתי מטרות:

1. גילוי האמת.
2. הגנה על זכויות.

בסד"פ ישנם יש שני מודלים קוטביים:

Crime control model – גילוי הפשע. על פי מודל זה מימוש המשפט הפלילי הוא לצורך גילוי האמת (אם צריך להגמיש כללים לצורך גילוי האמת, אז נעשה זאת).

Due process model – מודל זכויות הנאשם. מודל שהוא קשוח עם הכללים ועם הסטייה מהם כדי להגן על הזכויות.

במדינת ישראל, בשנותיה הראשונות ועד חקיקת חוקי היסוד, הנטייה הייתה לדבוק במודל גילוי האמת, ולכן לא קיבלו את דוקטרינת פירות העץ המורעל. כלומר: הגמישו כללים לטובת המודל.  המשפט האמריקני מאוד דבק במודל הזכויות. ההגנה שולפת עניין טכני, והנאשם יוצא זכאי (כאשר הראיה הושגה בדרכים שאינן כשרות – היא אינה קבילה).

בישראל כיום, אנו נמצאים במצב ביניים. בית המשפט בישראל מכיר בשתי המטרות של ההליך, ויש לאזן בין המטרות הללו.

מספר מונחים להבנת הסד"פ ושיטת המשפט שלנו:

ההבדל בין אמת עובדתית ואמת משפטית – אמת עובדתית משקפת את ההתרחשות על פי מבט של מתבונן אובייקטיבי מהצד. דוגמה: באירוע שוד, "מסתכל מהצד" יכול לראות את האמת כפי שהייתה במציאות. אמת משפטית משקפת את ההתרחשות דרך שחזור שופט מקצועי את המציאות, על בסיס הראיות שהוצגו בפניו, בכפוף לסייגים ולפרוצדורה.

כלומר: האמת המשפטית לא בהכרח זהה לאמת העובדתית. האמת המשפטית היא מה שהצליחו להביא. לא תמיד יצליחו להביא את האמת העובדתית להיות האמת המשפטית.

בפס"ד אלון (רצח ארלוזורוב) – רצו להקים וועדת חקירה, הנאשמים זוכו בהליך הפלילי, ואולם: בית המשפט לא קיבל את הטענה, כי הזיכוי בהליך הפלילי קבע את האמת המשפטית. וועדת החקירה נועדה לגלות את האמת העובדתית. וועדת חקירה פועלת בצורה שונה, ואין לה את אותן המגבלות (למשל: מבחינת הראיות).

דוגמה מדיני ירושה: אישה חרדית שהתאבדה יחד עם ילדתה, בשל התעללות של בעלה בה ובילדה. בצוואתה, שנכתבה על פתקים, היא ביקשה שהוא לא יירש אותה. בית המשפט לא הכשיר את הצוואה, וחוק הירושה תוקן על מנת להכשיר מקרים כאלו. הפער כאן בין האמת המשפטית ובין האמת העובדתית הוא עצום.

זיכוי מחמת הספק הוא זיכוי של פער בין אמת עובדתית למשפטית.

שיטות משפט: ההבדל בין הליך אדברסרי לאינקוויזיטורי – נוהגים לחלק את הליכי המשפט לשני סוגים:

הליכים משפטיים בישראל הם הליכים אדברסריים – מבוססים על עימות. בצד האחד, המדינה המגנה על האינטרס הציבורי והצד השני: הנאשם. השופט הוא הבורר בין הצדדים. כיצד זה מתקשר למה שדובר קודם? וועדת החקירה היא אינקוויזיטורית, ולכן השוני בין הוועדה ובין הליך משפט.

בעיקרון: אין הליכים טהורים מסוג זה או אחר, אלא מאפיינים כלליים. למשל: בישראל, לאחת שנסתיימו פרשות התביעה וההגנה, השופט יכול לזמן עדים מטעמו (זה מאפיין אינקוויזיטורי). בדומה, אי קבלה של הסדר הטיעון  או תיקון טעויות פרוצדוראליות, הם מאפיינים אינקוויזיטורים בהליך בישראל.

ההיגיון בשיטה: המדינה מפקיעה את האינטרס הציבורי ומגנה עליו, והנאשם מגן על עצמו, ולכן חשוב שיהיה מישהו מקצועי וניטראלי שיהיה בורר בין הצדדים, אולם קיימות ביקורות על ההליך: אם הרשות השופטת היא בכל מקרה בלתי תלויה, מדוע לא להעניק יותר סמכויות לשופט?

ביקורת על מקצועיות הצדדים – לטענת המרצה, החיסרון הבולט בהליך האדוורסרי הוא, שהתובעים פחות רואים עצמם בתור officers of the court. בשיטה האינקוויזיטורית, התובעים באים מתוך גישה שבה הם מסייעים לבית המשפט לחקור את האמת: זה יותר תואם את ההעמדה לדין של האשם, וזיכוי החף מפשע. בשיטה האדברסרית, החשיבות היא לטובת הניצחון של צד ("התביעה רוצה לנצח", תעשה הכל לטובת הצד שלו, ופחות יסייע לבית המשפט להגיע לאמת). (קראו את המאמר של קרמניצר בנושא ההליך האדוורסרי).

מושבעים מול שופט מקצועי – גם בשיטות מושבעים, תפקידם של המושבעים הוא לקבוע קביעות עובדתיות. תפקיד השופט הוא לסנן את החומר שמגיע למושבעים, ולהנחות את המושבעים. כאשר הם קובעים שאדם אשם, זה בהנחיית השופט (אם תחליטו לקבוע שהעובדות היו כך וכך, אזי הנאשם יקבל כך וכך).

מהו הרעיון מאחורי שיטת המושבעים? לשופט מקצועי אין יתרון בקביעות עובדתיות. לשופט יש יתרון רק בקביעות משפטיות, אז אין טעם שלא לשתף את הציבור בקביעות העובדתיות. בארץ לא קיימת שיטת המושבעים, אבל קיימים בתי דין בהם יושבים נציגי ציבור.

אבחנה נוספת היא בין כלל מהותי וכלל דיוני – המשפט הפלילי הוא כולו כלליים מהותיים – קובעים מה מותר ומה אסור. כלל דיוני עוסק במימוש – כיצד מממשים כללים מהותיים.

מהו ההבדל בפרקטיקה? כלל דיוני חל רטרואקטיבית. כללים מהותיים חלים פרוספקטיבית. בדיני עונשין זה מאוד מהותי בגלל הכלל "אין עונשין אם לא מזהירים".

דוגמה: המשפט החל, והשתנו כללי הפרוצדורה – הכללים החדשים יחולו, גם אם נוצרו לאחר העבירה.

ההבדל הנוסף: מכללים מהותיים לא ניתן לסטות: "במקרה זה יסודות העבירה לא ממש התקיימו, אבל נגמיש את זה". מכללים דיוניים אפשר לסטות אם לא נגרם עיוות דין (אישור בית משפט ודוגמאות נוספות שנראה בהמשך).

מדוע אנו צריכים את הכללים? אם המטרה היא גילוי האמת, מדוע צריכים לכבול את עצמנו בכללי פרוצדורה?

• הכללים מונעים רשלנות במקרים עתידיים – כאשר ידוע שאין כללים, זה עלול ליצור מצבים של רשלנות, שהרי אם הכלל הוא, שאפשר לסטות מן הכלל, אז הסטייה תהפוך לכלל – תהיה כל הזמן חריגה מהכללים.
• עלות ההתדיינות – אם כל פעם ידונו גם על הכללים, זה יסבך וייקר את ההליך.
• הגינות ושיווין – בהיעדר כללים, המשפט היה הופך להיות שרירותי.

כללי הסטייה: מתי מותר לסטות מהכללים?

1. הסמכה לסטייה – סעיף 3 לחסד"פ: "שופט רשאי לפעול לפי הדרך שנראית לו".
2. כאשר לא נגרם עיוות דין.

דוגמה: פרשת דמניוק – בפרשה זו נדונה דוגמה למצב שלבית המשפט יש סמכות לסטות מכלל, והוא מחליט שלא לסטות על מנת שלא לגרום עיוות דין. על פי סעיף 184 לחסד"פ:

4. הרשעה בעבירה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום: בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום.

כלומר: בית המשפט יכול להרשיע נאשם גם בעבירה אחרת, אם העובדות מצביעות על אותה העבירה כאשר המגבלה היא: ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן.

דמניוק הואשם בכך שהוא היה "איוון האיום" בטרבלינקה – כל המשפט נסב סביב "פרשת טרבלינקה". לא הצליחו להוכיח מעל לכל ספק סביר שהוא אכן איוון האיום. עלתה השאלה: מדוע לא להאשימו בפשעי נאצים? בית המשפט טען שלא הייתה לו מספיק אפשרות להתגונן, ולכן לא הסכים לסטייה בשל חשש מעיוות דין.

עד למהפיכה החוקתית, הגישה בישראל הייתה לגילוי האמת, גם עם הגמשת כללים. בית המשפט חזר על כך במספר פסקי דין: ההליך הפלילי הוא לא משחק שחמט – אם נעשתה טעות טקטית, לא על זה יקום וייפול דבר.

ע"פ 1/48 סילווסטר נ' היועמ"ש – אדם הואשם בגילוי סודות מדינה. הסנגור טען שהייתה טעות בכתב האישום: תיקון כתב האישום לא נעשה בפרוצדורה ראויה. בית המשפט מדגיש שהדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורה של משחק שחמט, ובו מהלך אחד לא ראוי מוציא את הנאשם לחופשי.

בפס"ד שניתן לאחרונה, מכיוון שהחיפוש לא נעשה בהסכמה, הראיות נפסלו (למרות שנמצאו סמים!).

בע"פ 656,639/79 אפללו נ' מ"י, כותב השופט ברק:

 "טעותם של הסנגורים המלומדים נעוצה לדעתי בתפיסתם את מהותו של ההליך הפלילי עצמו. ההליך הפלילי מהווה מערכת מתואמת ומאוזנת של נורמות הבאה להגשים את המשפט הפלילי הסובסטנטיבי. מטרתו של ההליך הפלילי היא להביא לזיכויו של חף מפשע ולהרשעתו של הנאשם. ההליך הפלילי אינו תחרות, לא ספורטיבית ולא אחרת. המשפט אינו משחק. מטרת הדיון הפלילי היא לחשוף את האמת. הן התובע והן הנאשם צריכים לתרום את חלקם לגילוי האמת. במגנה כרטה של הנאשם לא כתוב כי ההליך הפלילי צריך להעניק לו יתרונות טקטיים על פני התובע. מטרת ההליך אינו להעניק יתרונות טקטיים, לא לתובע ולא לנאשם"

ע"פ 951/80 קניר נ' מ"י – נדונה סמכות בית המשפט לפי סעיף 167 לחסד"פ להביא ראיות מטעמו. בית המשפט רצה להביא ראיות מטעמו לאחר הסיכומים. בית המשפט העליון אישר את החריג. אומר בית המשפט כי אכן לא ראוי בדר"כ לסטות מהפרוצדורה, ועניין זה לא יעשה על נקלה: "בצד הכלל, כי הראיות צריכות להיות מובאות בזמנן הרגיל והמקובל, יש להכיר בשיקול-דעת בית המשפט לסטות מהכלל, במקרה שהוא ימצא זאת לנחוץ."

בית המשפט העליון מאשר את הערכאה הנמוכה יותר, כאשר הוא אומר שחשוב לשמור על הכללים, אבל ניתן לסטות מהם אם זה יביא לגילוי האמת.

ע"פ 1820,2536/98 אנג'ל ואח' נ' מדינת ישראל – בידי הזוג לא היו קלטות שהיו בידי המשטרה. הם טענו שאילו היו נותנים להם את הקלטות, הם היו מנהלים את ההגנה אחרת. אומר בית המשפט, כי קיים ספק רב בכך, שאי גילוי ראיה מסוימת על ידי התביעה, גרם לנאשם למסור ביודעין עדות כוזבת ולכן יצא שקרן בעיני בית המשפט.

כל הפרשות הנ"ל היו עד המהפכה החוקתית.

ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי – פס"ד יששכרוב הביא לשינוי של המשפט. חייל שנשפט על פי חוק השיפוט הצבאי בעבירה של שימוש עצמי בסמים. השוטר לא אמר לו על זכותו להיוועץ בעו"ד, והחייל הודה.

סנגורו טוען לפסלות ההודאה. עד פסק דין זה, לא התייחסו לפירות העץ המורעל, ובפס"ד זה בייניש אומרת שזכויות הנאשם הם במדרגה חוקתית, ולכן בכל החלטה יש למצוא את האיזון. בייניש יוצרת איזון שונה והוא –כלל פסלות יחסי – בכל מקרה שהיה פגם בראייה, בית המשפט ישקול את התוצאות, וקבלת הראיה תלויה בהרבה גורמים: מכלול הנסיבות, השאלה אם היה או לא היה זדון של התביעה, מהות העבירה, מיהו הנאשם, האם מדובר בראיה שעומדת על רגליה או בראיה שמושפעת מהפגם (הודאת נאשם שהושגה שלא לפי הליך תקין, לעומת DNA שהושג בהליך לא תקין, אבל מוכיח שאדם רצח).

בייניש במקרה זה מעדיפה את זכויות הנאשם על גילוי האמת. זה עדיין לא פסלות מוחלטת.

בשיעור הבא נדבר על השפעת המשפט החוקתי על הסד"פ.

לקרוא את פסקי הדין בנושא + להתעדכן באתר לגבי פסק הדין החדש.

19.3.2012 (שיעור 3)

השפעות המהפכה החוקתית על הסד"פ

הקדמה: המהפכה החוקתית השפיעה על כל תחומי המשפט, ולכן השפעתה על הסד"פ בשנת 1992 היא טבעית. ואולם, ההשפעה על הסד"פ הייתה הכי משמעותית משום שמאז ומעולם ההגנה החוקתית שהאדם דרש באה להגן עליו מהכוח של המדינה בהליך הפלילי (מרבית החוקות בעולם עוסקות בזכויות חשודים ונאשמים).

לשם מה אנו זקוקים לזכויות אדם? המדינה היא הריבון מחד, ומאידך, אנחנו לא רוצים מדינה טוטליטארית, ואנחנו רוצים לשמר את הזכויות ולרסן את זכותו של השלטון. במשפט הפלילי יש למדינה את הכוח הרב ביותר לפגוע בזכויות האדם.

כבר במסמך החוקתי, המגנה כרטא, מסמך הזכויות של אנגליה מהמאה ה-13 ניתן לראות את הזכות להליך הוגן, שאדם לא יישפט שלא בהליך הוגן. גם החוקות המאוחרות יותר מכילות מרכיב של זכויות חשודים ונאשמים, למשל: חוקת ארה"ב שמכילה את הזכות למאסר הוגן, הזכות למשפט מהיר ובפני מושבעים, נגד ענישה בלתי פרופורציונאלית או אכזרית וכדומה. גם במגילת זכויות האדם של קנדה (הצ'רטר הקנדי): זכויות טבעיות, זכות לייצוג, חזקת החפות וכדומה.

על כן זה אך טבעי, שכאשר נעשתה בארץ מהפיכה חוקתית, היא תשפיע גם על הסדר הדין הפלילי: כל דיני המעצרים שונו כך שיתאימו לחוקי היסוד, כל דיני החיפוש בגוף וכדומה.

כשאנחנו מסתכלים על פסקי דין חשובים במשפט הציבורי, רואים את כמות המקרים הקשורים לסד"פ – כמו בפס"ד גנימאת (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מ"י) – חוקים משוריינים יפורשו על פי חוקי היסוד.

בג"צ 6055/95  שגיא צמח נ' שר הבטחון – בפס"ד צמח נדונה תוקפה של הוראות תיקון בחש"צ שקיצרה את התקופה ששוטר צבאי יכול להחזיק עצור לפני הבאתו לשופט – גם תיקון חוק משוריין (חוק שנחקק לפי חוקי היסוד) שהוא מיטיב צריך להיבדק לאור פסקת ההגבלה.

בתקופה האחרונה יצאו מספר הלכות חשובות –

• פס"ד שמש – האם העדויות שניתנו בחקירה מוקדמת יכולות לשמש בהליך.
• פס"ד פרחי – השתמשו ב-DNA לצורך שונה ממה שנלקח.

פסקי דין שבהם לא הסבירו לעצורים שהם יכולים לסרב לחיפוש, ועוד הלכות חשובות בסד"פ שמשנות את פני המשפט.

מהו ההבדל בין חוקי היסוד שלנו לחוקות אחרות? חוק היסוד כבוד האדם אומר: אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם… החוק לא כולל זכויות עצורים ונאשמים בצורה מפורטת כמו חוקות אחרות. כלומר: חוקי היסוד אינם כוללים הגנה פרוצדוראלית. זוהי ההבחנה הראשונה: יש כאן הגנה מהותית, ולא פרוצדוראלית – אין אזכור להגנה שכזו בהליך הפלילי.

נשאלת השאלה, האם ניתן לגזור מהזכויות המהותיות את הזכויות הפרוצדוראליות? הזכויות הבלתי מנויות שנגזרו, גם הן זכויות מהותיות. בתי המשפט עשו עוד צעד ואמרו: ניתן גם לגזור זכויות פרוצדוראליות. למשל: מתוך הזכות לכבוד נגזרות חזקת החפות, והזכות להליך הוגן במשפט.

המאמר הבסיסי שנכתב, על ידי ברק, "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)". לטענת ברק, כל הזכויות הפרוצדוראליות שמקובלות בחוקות אחרות (זכות השתיקה, הזכות לייצוג וכדומה), נקלטו בארץ מכוח חוקי היסוד.

1. זכויות נפגעי עבירה

אחת השאלות שעולה בעקבות העובדה שההגנה בחוקי היסוד היא לא ספציפית: מה באשר לזכותם לכבוד של הקורבנות או של הציבור? והרי, אם הייתה חוקה שנותנת זכות ספציפית לנאשם, אז יודעים שזוהי הזכות הספציפית. אבל כאשר גוזרים את זה מ"כבוד", אז צריך לבדוק גם את הנפגעים – ואז צריך לבדוק את האיזון.

פס"ד גנימאת – פס"ד שניתן טרם חקיקת חוק המעצרים. עוסק במעצר עד תום ההליכים, בתקופה שהמעצר נדון על פי החסד"פ. פסק הדין עוסק בפרשנות עילות מעצר. האם העובדה שהעבירה היא מכת מדינה יכולה לשמש עילת מעצר? היה מדובר בגניבות רכב, כאשר באותה תקופה הייתה תעשיה של פירוקי רכבים בשטחים. האם בעקבות חוק היסוד צריך לבדוק ספציפית האם האדם מסוכן או שהוא עלול לשבש הליכים.

רוב השופטים הסכימו שמכת מדינה לא מספיקה להוות עילת מעצר. היא יכולה להוות אינדיקציה למסוכנות (להוסיף לזה). אגב הדיון, התעורר ויכוח בין השופטים לגבי שאלת זכויות הקורבנות. אומר השופט שמגר:

"בית המשפט אינו מופקד רק על עיצוב המשפט; הוא גם נושא באחריות כלפי האדם, שנפגע בפועל או בכוח מן העבריינות לצורותיה ופגיעותיה, לרבות זו המבוצעת על-ידי נאשמים מסוימים הממתינים לדינם. כבוד האדם וחירותו הם גם מזכויותיו של האזרח מן השורה שנפגע,נפצע, נדרס, נאנס ונסחט. מבטו של בית המשפט חייב להיות מקיף ומאוזן, ואל לו להיות מכוון לגיזרה אנושית אחת בלבד."

כלומר: שמגר מבקש לאזן את הזכויות של הנאשם מול זכותם של הקורבנות הפוטנציאליים ושל הציבור כולו.

הבעיה באמרה של שמגר: זכויות אדם נועדו להגן על הפרט: כאשר מדברים על הציבור ועל קורבנות פוטנציאליים, מדובר על אינטרסים, ולכן יש כאן ערבוב בין זכויות ואינטרסים. שמגר הופך אינטרסים לזכות – השאלה: מתי זכויות הפרט הופכות לאינטרסים כלליים, אם בכלל? זוהי התשובה של השופטת דורנר:

"הקניית מעמד של זכות יסוד למכלול האינטרסים הפרטיים המאוגדים בערך הכללי של"שלום הציבור", שעליה רומז חברי, הנשיא שמגר, עשויה להביא לשלילת המשמעות של זכויות היסוד של הפרטים האינדיווידואליים. עניינה של תורת זכויות היסוד של האדם, ועניינו של חוק היסוד, הם באיזון בין הצרכים הבסיסיים של הפרט לבין צורכי הציבור. בכך שהציבור מורכב מפרטים, וצורכי הציבור מגלמים את צורכי הפרטים, אין כדי לשלול את הדיכוטומיה האמורה בין צורכי הפרט לבין צורכי הכלל, שעליה מבוססת תורת זכויות היסוד של האדם מעיקרה."

אם נשווה בין שלום הציבור וחופש הביטוי, המבחן יכול להיות הסתברותי: רק אם יש וודאות קרובה לשלום הציבור, נפגע בחופש הביטוי. פסקת ההגבלה היא מעין מבחן הסתברותי. ואולם, כאשר מדברים על זכות מול זכות – אין כאן עניין הסתברותי. כאשר מקנים למישהו זכות, ולא סתם אינטרס – ההגנה שלו תהיה יותר חזקה.

השופט ברק נוטה להסכים עם שמגר – גם זכויות הקורבנות הם זכויות, אבל אומר שזה לא משפיע על הדיון – כי אם אין סכנה מאדם מסוים, אז אין צורך לעצור אותו! אם גוזרים את זה מ"מכת מדינה" אז אין פגיעה בקורבנות הפוטנציאליים. אומר הנשיא ברק:

"זכויות האדם שעליהן מגן חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הן זכויותיו של כל אדם באשר הוא אדם. על-כן יש להגן על הקורבן ועל הנאשם גם יחד… מביאה לעתים להתנגשות בין כבוד הקורבן לכבוד הנאשם. התנגשות זו מחייבת איזון ראוי… התנגשות כזו אינה קיימת כלל ועיקר בסוגיית המעצר עד תום ההליכים, מקום שלא נשקפת כלל סכנה מהנאשם לקורבן אם ישוחרר. כבודו של הקורבן אינו דורש לעצור נאשם שפגע בו אם לא נשקפת כלל סכנה מהנאשם אם יתהלך חופשי."

כלומר: אם אדם ספציפי הוא לא מסוכן, אז אין כאן פגיעה בקורבן.

לעמדה שגם זכויות קורבנות עלו למעמד נורמטיבי, יש לכך השלכות מעשיות: יכולה להיות חקיקה שדווקא תיתן דגש על זכויות הקורבן, ולאו דווקא על זכויות הנאשם, ואולי אפילו ניתן לפסול חקיקה שאינה מגינה מספיק, או שתהיה חקיקה שמגינה יותר על הקורבן.

המחוקק הישראלי קיבל את העמדה של זכויות הקורבנות, ובעקבות ח"י כובד האדם יש הרבה חוקים שמגנים על הקורבן:

1. חוק זכויות נפגעי עבירה – חוק המאפשר לנפגעים להישמע במהלך ההליך המשפטי של הנאשם.
2. חוק המגבלות על חזרתו של עבריין מין לסביבת נפגע העבירה – חוק הפוגע בנאשם לטובת הקורבן -זהו חוק שמאפשר לבית המשפט למנוע מעבריין מין כשהוא משתחרר לגור או לעבוד בקרבת נפגע העבירה (אפשר לקבוע זאת בפסק הדין). על מנת שלא יתקלו זה בזה.

פס"ד פלוני נגד פרקליט המדינה – בג"צ 2477/07. טענת העותר הייתה שהתביעה פגעה בזכותו לפי חוק נפגעי עבירה, כי סעיף 17 לחוק מדבר על זכותו להביע עמדתו בעניין הסדר הטיעון.

באותו מקרה, הנאשם כבר הודה על פי ההסדר. בית המשפט נאלץ לאזן בין פגם ובין התוצאה שלו. כבר דובר על כך שלא כל פגם יביא לבטלות בגלל האיזונים. בפסק הדין היה צורך לאזן בין זכות הקורבן, ובין זכות נאשם שכבר הודה. בית המשפט אמר שיש לבחון את מישור הזמן ואת מישור העובדות הקונקרטיות. במישור הזמן: ככל שההליך מתקדם יותר, נעדיף את מניעת הפגיעה בזכויות הנאשם. במישור העובדות הקונקרטיות: בית המשפט יבחן את טיב המעשים שמיוחסים לנאשם, ואת סבירותו וטיבו של הסדר הטיעון. בעניין זה, בית המשפט חשב שהכף נוטה שלא לפגוע בנאשם. אילו בית המשפט היה חושב שההסדר אינו סביר, זה היה מטה את הכף לטובת הקורבן.

בעניין קצב הייתה עתירה בעניין הסדר הטיעון. א' טענה שלא הייתה לה הזדמנות להשמיע את טענתה. דעת המיעוט רצתה לפסול את הסדר הטיעון. מאוד נדיר להתערב בשיקול הדעת של היועמ"ש, ולכן דעת הרוב הייתה נגד (הערה: העליון לא התערב מעולם בהחלטת היועמ"ש בנוגע לקיום ראיות לדוגמה, כי אז זה יהלך מעל הראיות בדיוני ההוכחות שלאחר מכן).

2. פגיעה בזכויות מול עליות כספיות

זכויות אדם עולות כסף! למשל: כדי שנשים תוכלנה להיות טייסות, זה עולה כסף. נשאלת השאלה: האם שיקולים תקציביים וכלכליים הם לעולם שיקולים שלא ניתן להעלותם מול זכויות אדם?

שיקולים תקציבים הם לא "מילה גסה" אלא מתחייבים, כי כשנותנים כסף לזכות אחת, אז מונעים כסף מזכות אחרת. האיזון נעשה באמצעות פסקת ההגבלה – המידתיות. האם הבעיות מצדיקות את הפגיעה בזכות.

בפרשת צמח (אחד מפסקי הדין הראשונים שבהם בית המשפט ביטל חוק): לפני התיקון, שוטר צבאי יכול היה לעצור אדם עד 105 שעות עד הבאה בפני שופט. התיקון שנדון בפס"ד צמח קיצר את התקופה ל- 96 שעות. הטענה: גם 96 שעות זה לא מידתי ומוגזם. מאידך, התיקון הוא מיטיב. האם ניתן לפסול את התיקון בגלל שהוא בלתי חוקתי?

תשובת בית המשפט: החוק הוא משוריין, אבל כאשר יש תיקון – התיקון צריך לעבור את פסקת ההגבלה. ההלכה העקרונית: גם תיקון מיטיב צריך לעבור את פסקת ההגבלה!

זכות האדם לחירות, שנפגעת מול שיקולים כלכליים: ישנה כמות עצומה של עריקים, אין מספיק שוטרים ושופטים צבאיים להבאה דחופה בפני שופט. השופט זמיר אומר שצריך לאזן בין גודל הזכות לשיקול התקציבי: "ההבדל בין הרצוי ומצוי בגימטרייה, הוא כסף" – השופט זמיר לא פוסל את השיקולים התקציביים, ובמסגרת זו אומר זמיר: יש כאן פגיעה בזכות בסיסית ביותר – פגיעה בחירות, ומאידך: הצבא לא הראה שזה ממש בלתי אפשרי. בית המשפט קבע בטלות של החוק, ונתנו תקופת זמן לכנסת לתקן את החוק (חוק השיפוט הצבאי – החש"צ).

כיום, בצבא: מעצר ראשוני על ידי שוטר צבאי הוא עד 48 שעות. באזרחות, מעצר ראשוני הוא עד 24 שעות.

פסק דין צמח הוא הראשון במדינת ישראל שבהם בוטל סעיף חוק!

הגדלת זכויות בגזרה אחת לא תמיד מסייעת באמת להגדיל זכויות: חוק המעצרים החדש קיצר את אורכם של המעצרים, וכיום צריכים להביא את העצור יותר פעמים בפני שופט. במחקרים שנעשו מסתבר, שבפועל  זה לא צמצם את הכמות ולא את האורך של המעצרים. כאשר חסרים משאבים בכיוונים אחרים, לפעמים הרפורמה יכולה לפגוע.

קיצור שעות המעצר הראשוני מ-48 ל-24, צריך להגן על העצור. בפועל, 24 שעות זהו זמן קצר והמשטרה לא מספיקה לחקור את האדם ומתעסקים ב"מי יהיה השוטר שייקח את העצור" או ב"מי השופט התורן ואיך הוא יגיע אליו תוך 24 שעות". במקרה זה, השופט הופך להיות חותמת גומי! אם היו ניתנות 48 שעות, המשטרה באמת הייתה יכולה להתחיל לחקור, ואז משחררת את העצור אם אין סיבה להמשיך להחזיקו. לסיכום: ישנה הסכמה שהקיצור לא עוזר לחשודים, ואף פוגע, כי השופטים חייבים לתת למשטרה זמן מינימאלי לחקור ולכן הופכים להיות חותמת גומי.

3. עיכוב ביצוע עונש עד החלטה בערעור.

עיכוב ביצוע עונש הוא סיטואציה, שבה אדם הורשע וקיבל עונש מאסר, והוא מבקש שיעכבו את ביצוע העונש עד לסוף הדיון בערעור. בעבר, ההלכה הייתה שלא נותנים עיכוב ביצוע כאשר אדם הורשע, והנימוק: חזקת החפות הופרכה, והוא צריך לרצות את עונשו.

ע"פ 111/99 ארנולד שוורץ נ' מ"י – בית המשפט משנה את נקודת האיזון: נכון שכאשר אדם הורשע הופרכה חזקת החפות, אבל היא עדיין קיימת: עדיין יש סיכוי שההחלטה תתהפך! אי אפשר לומר שאדם שהורשע, אין לו יותר זכות לחירות, ולכן: בית המשפט קובע הלכה בעלת 4 מרכיבים:

1. הגשת ערעור כשלעצמה לא מעכבת את ביצוע עונש המאסר. זהו נתון לשיקול דעת בית המשפט.
2. הגישה לפיה העיכוב הוא חריג, בהינתן רק בנסיבות יוצאות דופן, כבר אינה עומדת (היפוך ההלכה הקודמת).
3. בית המשפט יתחשב באינטרס הציבורי באכיפה מיידית, מול האינטרס של הפרט בעיכוב.
4. הנטל על המבקש את עיכוב העונש לשכנע את בית המשפט, שבנסיבות המקרה, נסוג האינטרס הציבורי בביצוע מיידי של העונש, מפני אינטרסים נוספים שמעורבים בסוגיה.

מהם השיקולים שבית המשפט לוקח בחשבון?

1. חומרת העבירה – כמובן שככל שהעבירה חמורה יותר, הנטייה תהיה לא לעכב.
2. אורך תקופת המאסר – ככל שהמאסר ארוך יותר (זה גם מעיד על חומרת העבירה), וגם אם יקצרו את העונש בערעור, אז עדיין תהיה תקופה לרצות. ואם זה מעצר קצר, יש סיכוי שהמעצר יתקצר בערעור, ואז הנאשם ריצה כבר יותר ממה שהיה אמור.
3. טיב הערעור וסיכויי הצלחתו.
4. העבר הפלילי של הנדון.
5. נסיבות אישיות.
6. האם הערעור הוא רק על חומרת העונש – במקרה כזה, לא עומדת לאדם חזקת החפות! לכן אין שום טעם לעכב את תחילת הביצוע. אם הערעור הוא רק על החומרה, זה שיקול שלא לתת עיכוב.

דוגמה: מקרה קצב היא דוגמה טובה ליישום הלכת שוורץ. מחד, עונש חמור (7 שנים) הוא שיקול לטובת אי-עיכוב. מצד שני, שיקולים של סכנות הימלטות או סכנה לציבור אינם רלוונטיים. כמו כן, קצב ערער גם על ההרשעה, ולא רק על החומרה. ומעל הכל, עמדת השופט דנציגר בעניין הערעור: גם כשנאשם לא עוזר לעצמו, בית המשפט צריך לעזור לו (בסיכומים במחוזי, עורכי הדין של קצב "גמגמו" שאולי היו יחסים בהסכמה, אבל קצב הלך על הכחשה מלאה, שהייתה לדעת רבים חסרת סיכוי. דנציגר טען: גם אם הנאשם לא מנהל הגנה חכמה, נאפשר לו להעלות את טענותיו, לאפשר לו לתת טענה עובדתית אחרת).

בדוגמה הנ"ל ניתן עיכוב ביצוע בגלל הסיבות הנ"ל (אח"כ השופטים בעליון דחו את הגרסה העובדתית).

יש שטוענים שהייתה כאן טעות בעיכוב ביצוע. עיכוב ביצוע כאשר העונש הוא 7 שנים הוא עניין נדיר מאוד. לטענת המרצה, הפגיעה בשוויון הייתה דווקא חודש ההתארגנות שניתן לו לפני המאסר).

4. סמכויות חיפוש בגוף

חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות חיפוש בגוף..) = חוק החיפוש בגוף, הינו חוק מודרני שדורש פרוצדורות כגון: הסכמה לחיפוש בגוף, מה יעשה אם החשוד אינו מסכים וכדומה.

שני פסקי דין בנושא זה:

1. פס"ד גואטה (בש"פ 2145/92 מ"י נ' גואטה). פסק דין שקדם לחוק הנ"ל. אדם הסכים לחיפוש סמים באחוריו. לא הייתה מחלוקת שהחיפוש נעשה בהסכמה. השופט איילון קבע:

"גם משניתנת הסכמה לעריכת החיפוש, עדיין אין פירושו של דבר כי הכול פרוץ ומותר. העובדה שמדובר בזכויות יסוד של פגיעה בכבודו של אדם ובצנעת הפרט יש בה כדי לחייב, גם כאשר החיפוש נערך בהסכמה, לשמור על מידה סבירה של הגינות כדי שלא לרמוס את כבוד האדם שבגופו נערך החיפוש, ואת פרטיותו, כאשר הדבר אינו מתבקש ואינו הכרחי לצורך החיפוש".

כלומר: אחרי חקיקת חוק זכויות האדם, גם כאשר החיפוש הוא בהסכמה, כבוד האדם חייב להישמר.

2. פס"ד לאוניד לוין (ע"פ 1641/04 לאוניד לוין נ' מ"י) – פס"ד שניתן לאחר חקיקת חוק החיפוש בגוף – ההלכה שלו היא פחות משמעותית כי היא תוקנה על ידי המחוקק. מדובר בבדיקת דם לצורך בדיקת שכרות. פקודת התעבורה היא פקודה מנדטורית משוריינת (קודמת לחוק היסוד), וקובעת את העילות לחיפוש. בית המשפט מחיל את הוראות החוק המודרני גם על תקנות התעבורה: יש לקבל את הסכמתו של הנבדק לעבור בדיקה.

כיום, בעקבות אי יכולת המחוקק להתמודד עם התוצאות ישנה חזקת שכרות: לא הסכמת, חזקה שאתה שיכור. עדיין, זוהי דוגמה להחלה של חוק הזכויות על כל תחומי המשפט הפלילי.

5. ביטול חוק שהתיר הארכת מעצר ללא נוכחות (בעבירות ביטחון).

בש"פ 5564/11 פלוני נ' מדינת ישראל – דובר בפסק הדין על החסד"פ (עצור החשוד בעבירות ביטחון). עבירות ייחודיות משום שהרבה מהחשודים הם לא תושבים, וקשה לאסוף נגדם תשתית ראייתית, עדים פוטנציאלים אינם משתפים פעולה וכדומה. בפסק הדין נדון סעיף 5 אשר קובע שאפשר להאריך מעצר במקרים מסוימים, בלי שהעצור יהיה נוכח.

בעניינים חוקתיים בודקים האם נפגעה הזכות, ואם כן: בודקים את פסקת ההגבלה.

• האם נפגעה הזכות? בוודאי. ההליך ההוגן הוא חלק מכבוד האדם, וההליך ההוגן כולל את זכותו של הפרט להיות נוכח בעת ש"חורצים את גורלו".
• האם התכלית היא ראויה? מדובר בקיום חקירה בעלת מאפיינים מיוחדים, שצריכה להיות רציפה. תכלית ראויה.

הסעיף נפל על "מידתיות". השופטת בייניש הייתה בדעת רוב לפסול, ואמרה: דווקא בגלל שמדובר במקרים נדירים, אז אין הצדקה לסעיף. למקרים של "פצצה מתקתקת" יש פתרונות אחרים. השופטת בייניש אומרת שיש פתרון, אבל לא מפרטת מהו.

הסעד החוקתי מבחינת בייניש הוא בטלות. בדעת מיעוט נאמר על ידי ש' נאור: ניתן לתת למחוקק זמן להפוך את החוק לחוקתי יותר.

6. האם אפשר להרשיע בדעת רוב?

סעיף 80 לחוק בתי המשפט קובע כיצד נקבעות הכרעות במשפטים. העיקרון הוא דעת הרוב, ובמשפט הפלילי צריך רוב לכל סעיף וסעיף.

ע"פ 334/02 סיבוני נ' מ"י – נטען שכיום זה לא חוקתי להרשיע בדעת רוב, ושיש להרשיע פה אחד, כמו בארה"ב.

כנגד: חוק בתי המשפט קובע את יסודות השיטה, והוא חוק משוריין, ולכן לא ניתן לשנות את זה בהחלטה פסיקתית. אילו המחוקק רוצה לשנות, עליו לעשות זאת בעצמו.

ניתן להעלות טיעונים עקרוניים בעד ונגד. בעד: אם זוהי רק דעת רוב, אז יש כאן ספק סביר. כנגד: אם לא תכתב דעת מיעוט, פסלנו את סיכויי הערעור.

7. השפעת חוקי היסוד על קבילות הראיות

בשיטת המשפט הישראלית יש הפרדה בין הדין לתוצאה. גם אם נפל פגם בהשגת ראיה, הראיה קבילה, ובית המשפט היה יכול להתחשב בפגם דרך המשקל שהוא נותן לראיה.

כלומר: הדין הכללי לא פסל ראיות שלא התקבלו כדין למעט החריגים:

• חוק האזנת סתר – האזנת סתר היא לא קבילה כראיה!
• חוק הגנת הפרטיות – אם ראיה הושגה תוך פגיעה בפרטיות, היא אינה קבילה.
• הודאה שאינה חופשית ומרצון אינה קבילה, לפי ס' 12 לפקודת הראיות. לפני חוקי היסוד, הודאה שכזו הייתה הודאה שהתקבלה תוך פגיעה בשלמות הגוף של הנחקר. המקרים בהם נקבע שההודאה היא לא חופשית, הם המקרים בהם הוכח שהופעלו עליו לחצים סבירים.

לפני הלכת יששכרוב, בית המשפט לא מקבל את "פירות העץ המורעל", ונותן דגש על חיפוש אחר האמת. פרשנות סעיף 12 נותנת דגש על אינטרס שלמות הגוף – המקרים שבהם ההודאה היא לא קבילה הם רק במקרים שבהם הנחקר הוכה. פס"ד יששכרוב שינה הן את פרשנות סעיף 12, והן את נקודת האיזון בנושא של קבילות ראיות:

הסעיפים הרלוונטיים:

• זכות השתיקה.
• הזכות לאי הפללה עצמית – סעיף 28א לחוק המעצרים
• הזכות להיוועץ בעורך דין – סעיף 34(א) לחוק המעצרים. החובה לעצור חקירה ולתת לחשוד להיוועץ, 34(ב) לחוק המעצרים.

עובדות פסק הדין: יששכרוב היה חייל. פסק הדין נדון על פי החש"צ. לפי סעיף 227א (1) לחש"צ חובת היידוע לזכות ההיוועצות קמה לכל חייל שנחקר. יששכרוב נחקר על ידי המשטרה הצבאית בעניין שימוש עצמי בסמים, וככל הנראה בזדון לא הוזהר, שמה שהוא אומר יכול לשמש נגדו.

השופטת בייניש משנה את האיזון גם בחש"צ וגם לעניין סעיף 12. הודאה חופשית ומרצון נועדה להגן על אוטונומיה של רצון עצמי. גם ללא מכות, יכול להיות שנשללה ממנו הזכות לקבל החלטה. ואולם, הודאתו של יששכרוב ניתנה לא תוך שלילת הרצון העצמי. פסילת ההודאה לא נעשתה על פי סעיף 12. כלומר: נקבע שלא נפגעה האוטונומיה של הרצון החופשי.

נקודת איזון שנייה היא בנושא "פירות העץ המורעל": שינוי נקודת האיזון בין זכויות הנאשם לבין בירור האמת.

עד פס"ד יששכרוב, הדגש היה על חשיפת האמת – הדין לחוד וקבילות לחוד. החל מהלכת יששכרוב, לבימ"ש יש שיקול דעת לפסול ראיה. במכלול הנסיבות בית המשפט יבדוק משתנים שונים: עוצמת הזכות הנפגעת, תום הלב של התביעה, סוג העבירה, סוג הראיה (ראיה שעומדת על רגליה כגון DNA לעומת הודאה שיכולה להיות מושפעת).

כלומר: נכון שלא תמיד ראיה מסוימת שהתקבלה שלא כדין תוביל לפסלותה, אבל בהחלט ייתכנו מצבים שכן. ביששכרוב, מכלול הנסיבות הוביל לפסלות.

נוכל בהמשך לראות יישומים שונים להלכת יששכרוב.

נא לקרוא את פסקי הדין באתר בנושא הנ"ל.

26.3.2012 (שיעור 4)

(השפעת המשפט החוקתי על הסד"פ – המשך)

7. השפעת חוקי היסוד על קבילות ראיות

בשיעור הקודם דיברנו על הלכת יששכרוב. בפס"ד זה ישנן שתי הלכות חדשות שמשנות את נקודת האיזון:

1. כלל הפסילה החוקתי / היחסי – לפי כלל זה, בית המשפט ייתכן שיפסול ראיה שהתקבלה בניגוד לדין. זו אפשרות שקיימת. אם בעבר ערך האמת היה יסוד הסד"פ, הרי שכיום לא רק חיפוש האמת, אלא גם הגנה על זכויות הנאשם.
2. סעיף 12 לפקודת הראיות – הודעה שאינה חופשית ומרצון. אם בעבר הסעיף הזה הגן בעיקר על שלמות הגוף, והפעלת הסעיף היה במצב של אלימות, כיום מגנים על האוטונומיה של הרצון החופשי, ובית המשפט מוכן לקבל גם פגמים שמקורם אינו באלימות.

ביששכרוב, הפסילה הייתה על בסיס כלל הפסילה, ולא על פי סעיף 12. ההלכות נקבעו ברמה העקרונית, אך ברמה היישומית, מכיוון שלא ניתנה לו הודעה על זכותו להיוועץ בעו"ד, והעבירה הייתה קלה – ובאיזון בין סוג העבירה וזכות הנאשם – זכותו גברה.

מצד שני, הפסילה לא הייתה על פי סעיף 12, ההודאה הייתה מתוך בחירה חופשית ולא בגלל פגיעה באוטונומיה האישית.

נדבר היום על היישומים של הלכת ישככרוב ועל ההרחבות של ההלכה.

הערה: ההודעה על זכות ההיוועצות הייתה אמורה להיות לפי החש"צ. חוק זה מוכל על כל נחקר, ולא רק על עצורים. השאלה האם יש להודיע גם לנחקרים נשארה בצריך עיון (יששכרוב היה נחקר ולא היה עצור), היות וחוק סדר הדין הפלילי נוקט במינוח "עצור" (סעיף 34 לחוק המעצרים). השאלה הופיע בפסקי הדין המאוחרים יותר, המיישמים את הלכת יששכרוב.

פרשת אלזם – עבירת רצח. ע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מ"י, נדון כאשר אלזם כבר לא היה בחיים (כנראה שהורעל בכלא – נסיבות המקרה לא הובררו). המשפחה רצתה לנקות את שמו, וביקשו להמשיך בהליך הפלילי (במצב נורמאלי הליכים פליליים כאלו מסתיימים).

לאלזם הוכנס מדובב לתא. עצם ההכנסה של מדובב בישראל אינה אסורה. ואולם, המדובב חרג מגבולות תפקידו: הוא סיפר לאלזם שעורך הדין שלו נטש אותו, וייעץ לו שלא לשמוע לעצת עורך דינו, אשר אמר לו לשמור על זכות השתיקה.

השופטת חיות קובעת שהמדובב פגע בשתי זכויות של אלזם: 1. זכות השתיקה. 2. הזכות להיות מיוצג על ידי עורך דין ולהיוועץ בו. על כן השופטת פוסלת את ההודאה, והיא עושה זאת מכוח שתי ההנמקות של הלכת יששכרוב: הן מכוח כלל הפסילה, והן מכוח סעיף 12. השופטת קובעת, שהאופן שבו המדובבים פעלו, גרמה לפגיעה באוטונומיה של הרצון החופשי.

בעניין כלל הפסילה: מדובר בעבירה חמורה – עבירת רצח. בית המשפט טוען: חומרת העבירה היא בעצם "חרב פיפיות": מצד אחד, ככל שהעבירה חמורה יותר, רוצים למצות את הדין עם נאשמים ומצד שני: ככל שהעבירה חמורה יותר כך המדינה צריכה להקפיד יותר עם זכויות הנאשמים, משום שפוטנציאל הפגיעה בחירותו של אדם היא חמורה מאוד. הסכנה של הודאה כוזבת בעבירת רצח, היא שאדם חף מפשע יקבל מאסר עולם. ההודאה של אלזם נפסלה גם על פי כלל הפסילה היחסי.

כיום, שופטים מתמודדים עם השאלה הזו גם עבור נאשמים שהינם בחיים, ויש דעות קיצוניות לשני הכיוונים: ישנם אנשי אקדמיה שיטענו, ששני רוצחים שיצאו לחופשי הוא מחיר סביר לשלם עבור כך שהמשטרה תתחיל לנהוג "כמו שצריך", ויש שיטענו ששופט מקצועי יכול להתמודד עם הכל, ולתת את המשקל שהוא חושב שצריך לתת.

לדעת המרצה, האיזון של הכלל היחסי הוא טוב, אבל המחיר הוא מחיר חוסר הוודאות. האם ראיה היא קבילה? התשובה תהיה "תלוי" – לא נוכל לדעת בוודאות אם הראיה תיפסל או לא.

ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל  – אסף שי הואשם בהריגה במהלך תאונת דרכים (היסוד הנפשי הנדרש לעבירה: פזיזות). בחקירה של שי היו שני פגמים: 1. לא הודיעו לו על זכותו להיוועץ בעו"ד. 2. כאשר אמרו לו שהוא יכול לזמן עו"ד, לא הפסיקו את החקירה עד שעורך הדין שלו יגיע.

בית המשפט קבע שהעובדה שהחוקר לא הודיע לשי על זכותו – על זה אין לפסול את העדות, משום שהוא היה נחקר ועדיין לא עצור. כלומר: אין הכרעה בעניין נחקר שאינו עצור (סעיף 34 מתייחס רק לעצורים), והשאלה נשארת בצריך עיון.

פסילת העדות היא בגלל הפרת סעיף 34(ב), כאן יש הרחבה של הסעיף על ידי בית המשפט, ומכליל את הסעיף גם על נחקר שאינו עצור. כמו כן, בית המשפט פוסל את העדות של שי בשל פגם זה, ומביע בכך את מורת רוחו מהתנהגות המשטרה: מדובר באדם שנחקר זמן רב אחרי האירוע (חודש או חודשיים), כאשר אין סכנה מאותו אדם ואין דחיפות בחקירה (עורך הדין הגיע, והמשטרה המשיכה בחקירה ולא נתנה לנחקר לדבר עימו). תוצאת פסילת ההודאה: אין יסוד נפשי. שי מורשע בגרם מוות ברשלנות.

ע"פ 4988/08 איתן פרחי נ' מדינת ישראל – ראיות נגזרות. המשטרה נמצאת במבוי סתום לגבי רצח עורכת הדין ענת פלינר, ועל כן רוצה לקחת בדיקה מדגמית של DNA, מובטח למתנדבים שהסכימו, שהבדיקה היא לצורך חקירת הרצח בלבד. צירוף מקרים מדהים, קצינת משטרה מוצאת שה-DNA של אחד המתנדבים (פרחי) תואם ל-DNA של אנס סידרתי, שאת ה-DNA שלו הקלידה עוד באותו היום לקובץ אקסל.

פרחי נעצר, נותנים לו לעשן סיגריה, ומוציאים ממנה DNA, ואכן מתברר שאותו פרחי הוא אנס סידרתי. נגד פרחי מוגש כתב אישום על סדרה של מעשים מגונים, אונס וכדומה. נגד פרחי מצטברות ראיות נוספות (מיקומו במועדים שונים על פי מיקום הטלפון הסלולרי שלו), חצאי הודאות של פרחי.

אין חולק על כך, שהסיבה שפרחי נעצר מלכתחילה היא בגלל ה-DNA שהתנדב לתת.

בחוק החיפוש בגוף, סעיף 14א קובע שהצלבה בין נתונים שהתקבלו תעשה רק לצורך אותה עבירה, אשר לשמה נעשה החיפוש. כלומר: מדובר לא רק על הפרת הבטחה, אלא גם על הפרת דין.

הסנגור שלו טוען להלכת יששכרוב: אין כאן תשתית ראייתית, ואולם השופט מודריק, בבקשת המעצר עד תום ההליכים, מיישם את הכללים של הלכת יששכרוב ואומר: הראיה לא תפסל. הסיבות:

1. סעיף 14א קובע דין, אבל לא קובע כלל פסילה (כלומר: הסעיף לא אומר שאם הדין הופר, אז הראיה לא קבילה – בניגוד לחוק האזנות סתר, סעיף 16 או חוק הגנת הפרטיות, סעיף 32 אשר קובעים כללי קבילות).
2. יישום כלל הפסילה ביששכרוב: מדובר באנס סידרתי, עבירה שהיא חמורה הרבה יותר. ביששכרוב מדובר בראיה מושפעת (הודאה), לעומת ראיה עצמאית – DNA של אדם, שלא יכול "להשתנות כתוצאה מהפרת הדין". אין טענת זדון (זה היה "פוקס" של המשטרה), האינטרס הציבורי פה חזק. כל הנ"ל מחזקים את קבילות הראיה.

גם בבית המשפט המחוזי, פרחי מורשע בסדרת המעשים המגונים והאונס על בסיס אותן הראיות. בבית המשפט העליון מרשיעים את פרחי, אבל פוסלים את ה-DNA (גם הראשוני וגם זה שנלקח מהסיגריה). יוצאות מפרשה זו הלכות חשובות מאוד, הן בפסלות ראיות והן בנושא של ראיות נגזרות:

השופט לוי כותב את פסק הדין. לטענתו, אכן סעיף 14א לחוק החיפוש בגוף מסמיך את המשטרה לחפש, בכפוף לקבלת הסכמה בכתב. המשטרה אכן קיבלה את הסכמתו של פרחי בפעם הראשונה, ואולם הבעיה היא הפרת ההבטחה, וכאן ישנן פגיעה בשתי זכויות יסוד: 1. הזכות להליך הוגן. 2. פגיעה בפרטיות.

השופט לוי רואה בהפרת ההבטחה פגיעה מאוד בסיסית בזכות להליך הוגן (השופט משאיר בצריך עיון דוקטרינות של הגנה מן הצדק, ואת הזכות לאי הפללה עצמית – את כל אלו הוא משאיר "בצד" בשל הפגיעה הקשה בזכות להליך הוגן).

הפגיעה השנייה היא בזכות לפרטיות. השופט מרכיב את חוק הגנת הפרטיות על חוק החיפוש.

סעיף 2(8) לחוק הגנת הפרטיות, פגיעה בפרטיות מהי: פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה – …

(8) הפרה של חובת סודיות לגבי עניניו הפרטיים של אדם, שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע.

כלומר: הפרת חובת הסודיות נוגדת הסכם שנעשה עם פרחי.

סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, חומר פסול לראיה: חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה.

השופט לוי בודק מהו היחס בין כלל הפסילה היחסי, לסעיף 32, וקובע: שיקול הדעת של סעיף 32 מתאחד עם הלכת יששכרוב (כל השיקולים של ההלכה נכנסים לסעיף 32).

הביקורת: ברירת המחדל של סעיף 32 היא שהראיה אינה קבילה, אלא אם בית המשפט יכשיר אותה. ברגע שהשופט לוי קובע שהלכת יששכרוב נכנסת לתוך הסעיף, הוא ביטל את ברירת המחדל, וכעת הכל נתון לדעתו של בית המשפט.

לעניין ראיית ה-DNA הראשונה, השופט לוי קובע שההפרה היא מאוד קשה: יש כאן פגיעה בהליך ההוגן, וגם פגיעה בפרטיות. הפסול בהשגת הראיה הוא מאוד גדול. השופט לוי אומר, שאומנם מדובר בעבירה חמורה אבל מכיוון שאפשר להרשיע גם ללא הראיה של ה-DNA הראשוני, אין בעיה לפסול אותה.

שאלת הראיות הנגזרות: היו שלוש ראיות נגזרות: ה-DNA מבדל מהסיגריה, איכון טלפוני, התנהגותו של פרחי במהלך החקירה. בית המשפט פוסק:

"עלפי רוב, בחינת חוקיותה של הראיה הנגזרת, במנותק מן הראיה הראשית, תוביל למסקנה כי קבלתה במשפט לא תוביל לפגיעה קשה בהוגנות ההליך, המצדיקה את פסילתה…ומהי הזיקה אשר תוביל לקביעה כי אי-החוקיות שבראיה הראשית הפסולה דבקה גם בראיה הנגזרת?מבחינה עובדתית נדרש קשר של סיבתיות בין קיומה של הראיה הראשית לאפשרות השגתה של הראיה הנגזרת ממנה."

זיקה עובדתית (קש"ס עובדתי) – האם בלי הראיה הראשונה היו משיגים את שאר הראיות?

"לכך יש להוסיף דרישה של סיבתיות משפטית, הטומנת בחובה שיקול דעת שיפוטי באשר לנסיבות התומכות בפסילת הראיה הנגזרת… במישור הקבילות, הקשר הסיבתי-משפטי מבטא את קיומה של זיקה מהותית בין הפסול שנפל בראיה הראשית ובין הראיה הנגזרת."

ברור שמבחינה הזיקה העובדתית – יש קשר ישיר בין השגת ה-DNA הראשוני להשגת שאר הראיות, ולכל מהלך החקירה.

לגבי ראיית ה-DNA השני, אומר בית המשפט שזיקתה לראיה הראשונית הפסולה, היא כל כך הדוקה, עד שלמעשה זה הופך להיות אותה הראיה, ולכן השופט לוי פוסל גם את ה-DNA השני, ואולם: הוא לא פוסל את הראיות האחרות, שעל בסיסן ניתן להרשיע את פרחי.

השופט דנציגר מסכים עם פסק דינו של השופט לוי, אבל חשוב לקרוא את דעתה של השופטת חיות, אשר אומרת: "לעניין עוצמת הזיקה הקיימת בין ההשוואה הראשונה הפסולה ובין הראיות הנגזרות, אין מקום להבחין בין הראיות הנגזרות השונות, שכן מדובר בעיקרו של דבר באותה זיקה עצמה הנעוצה בכך שאלמלא נערכה ההשוואה הראשונה הפסולה לא היה המערער, ככל הנראה, נחשד ונחקר בגין עבירות המין והראיות הנגזרות שנאספו במהלך חקירתו לא היו באות לעולם."

האבחנה בין ה-DNA השני לראיות האחרות היא מלאכותיות, ולכן שאלת הקשר הסיבתי היא לא רלוונטית, אלא השאלה שצריכה להישאל: האם קבלת הראיות הנגזרות תהפוך את המשפט לבלתי הוגן?

"…הדוקטרינה שאומצה בשיטתנו המשפטית על-פי הלכת יששכרוב היא הדוקטרינה היחסית המותירה לבית המשפט שיקול דעת בפסילת הראיה בהתחשב בנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה… השאלה הרלוונטית המצריכה תשובה בהקשר זה היא בעיני השאלה – האם קבלת הראיה תהפוך את המשפט בכללותו לבלתי הוגן … בהקשר זה יש לזכור כי הגינות ההליך אין משמעה רק הגינות כלפי הנאשם אלא גם כלפי נפגעי העבירה והציבור בכללותו…"

ההלכה הזו היא בעצם מסר של אזהרה למשטרה בעניין הפרת הבטחות, כאשר המחיר החברתי הוא קטן, כי האנס הורשע.

ע"פ 8974/07 הונצ'יאן לין נ' מדינת ישראל – עובד זר רצח אישה, ביתר את גופתה וזרק אותה בפח זבל. זכות ההיוועצות קוימה, אבל לא הודיעו לו על זכותו לקבל סנגור ציבורי. סעיף 19(א) לחוק הסנגוריה הציבורית קובע: "נעצר אדם והובא לתחנת משטרה או למתקן של רשות החוקרת על פי דין או שהוא חשוד בביצוע עבירה, יודיע לו הממונה על התחנה או על החקירה, בהקדם האפשרי, כי באפשרותו לבקש מינוי סניגור ציבורי אם הוא זכאי לכך לפי חוק זה."

לאחר שמונה לו סנגור, הוא טען: הודעה על זכות ההיוועצות "סתם" לעובד זר כי כמו להודיע לו על זכותו "לטוס לירח" (והרי מהיכן ישיג עורך דין?). ההודאה פסולה, משום שהיא לא כללה את הזכות לסנגור ציבורי.

השאלה: האם מרחיבים את חובת היידוע, גם לחובת ההודעה על הזכות למינוי סנגור ציבורי? רובינשטיין נמנע מלהכריע, אבל לא שולל את האפשרות שהודעה אפקטיבית על קיומה של זכות ההיוועצות, חייבת לכלול גם הודעה בדבר אפשרות המינוי של סנגור ציבורי. רובינשטיין אומר שגם הצד השני של המטבע ברור: ויתור על זכות ההיוועצות על ידי חשוד שאינו מודע לזכות המינוי (של סנגור ציבורי), אינו ויתור מודע במלוא מובן המילה, וייתכנו לכך השלכות במישור הקבילות.

למרות שלא נשללת האפשרות לפסילת הודאה במקרים כאלו, ההכרעה במקרה לין היא, שההודאה תקפה מכמה סיבות: המשטרה פעלה בתום לב, לאחר שהודיעו לו על זכותו, הוא לא ביקש לעשות בה שימוש, והסכים לשחזור בזירת הרצח ללא סנגור, חומר הראיות היה מספיק גם ללא ההודאה הראשונית שלו.

רובינשטיין מסכם: "יתכנו מקרים, וכאמור המקרה שלפנינו לא בא בכללם, בהם לשאלת מועד ההודעה ותכנה עשויה להיות משמעות מכרעת לגבי קבילותה שלהודאה, וטוב יעשו הגורמים הממונים אם יתנו דעתם לכך."

כלומר: איתות לרשויות האכיפה, שקיימת אפשרות לפסול הודאה.

ע"פ 10715/08 ישראל ולס נ' מדינת ישראל – אב חרדי, שרצח את בנו בן השלושה חודשים.

את אותו האיש חקרה חוקרת שלא הייתה "רגישה לכך שמדובר בגבר חרדי" (נגעה בו מידי פעם בכתף), והיא חקרה אותו ככל גבר. הסנגור טען שעצם העובדה שאותו אדם שהה לבדו עם אישה – זה שיבש לו את הרצון חופשי. כלומר, נטען שאמצעי החקירה היו פסולים, ושיבשו לו את הרצון במובן סעיף 12 לפקודת הראיות, וכן פגעו בזכות ההיוועצות שלו – פסילה על בסיס כלל הפסילה היחסי (יששכרוב).

בית המשפט במקרה זה מקבל שההתנהגות של השוטרת אולי לא הייתה רגישה, אבל בשום פנים לא מקבל שזה שלל את האוטונומיה של הרצון העצמי, או שזה יביא לפסילת הראיה – מה גם שהממצאים הרפואיים של הנתיחה אימתו את ההודאה שלו.

האמירות בפסק דין לגבי כבוד האדם הן החלק החשוב של פסק הדין: הצורך להגן על כבודם של נחקרים.

דנ"פ 5852/10 מ"י נ' שמש – ניסיון להרחיב את הלכת יששכרוב. פס"ד חשוב ומומלץ לקריאה (הייתה פעם שאלת מחשבה במבחן על הנושא: חשוב לראות את הויכוח בין השופטים בייניש ודנציגר).

תאונת דרכים עם רכבת. הרכבת מנהלת וועדת חקירה פנימית, ובמסגרת זו נחקרו עובדים ונתנו הודאות. כעת, המשטרה חוקרת ומבקשת את ההודאות שניתנו בחקירה הפנימית. נשאלת השאלה: האם אפשר לפסול ראיות / מסמכים עוד בשלב שקודם להליך הפלילי? הרי ההודאות ניתנו לפני שהוגש כתב אישום, וההודאות ניתנו לפני החקירה המשטרתית וללא זכויות (זכות ההיוועצות, זכות לאי הפללה עצמית). הטענות שנטענות הן כדי למנוע מהמשטרה לקבל את המסמכים הללו.

בפס"ד שמש נשאלת השאלה: האם מן הראוי להפעיל את דוקטרינת הפסלות הפסיקתית עוד בשלב שלפני כתב האישום, באופן שחשוד או צד שלישי יוכלו למנוע את העברת הראיה למשטרה? ברע"פ (851/09) שמש ישנה תוצאה אחת – הרחבת הלכת יששכרוב גם למצב הזה, ובדיון הנוסף ההלכה מתהפכת.

נימוקיו של דנציגר ברע"פ להרחבת ההלכה:

1. "הכרעה בעניין קבילותה של ראיה עוד בשלב המקדמי עשויה למנוע במקרים המתאימים את העמדתו לדין של חשוד כשאין די ראיות לכך, ובכך ייחסך ניהול ההליך הפלילי על כל השלכותיו." כלומר: נניח שפוסלים את הראיות הללו, ובלעדיהן אין מספיק ראיות להעמדה לדין, אז ההליך הפלילי נחסך (כלומר: אם יש סיכוי לפסלות על פי יששכרוב, אזי אפשר וכדאי לעשות את הפסילה כבר בשלב הזה, הקודם להליך).
2. מניעת מחלוקות בין ההגנה לבין התביעה באופן שיאפשר לבית המשפט לנהל את ההליך הפלילי באופן יעיל יותר.
3. הגנה מן הצדק. הגנה מן הצדק נוספה לרשימת הטענות המקדמיות. סעיף 149(10) לחסד"פ, מאפשר לנאשם לטעון שלא היה צודק והוגן להגיש את כתב האישום. אנו למדים מסעיף זה שהמחוקק מכיר באפשרות להעלות טענות צדק והגינות אשר קודמות להגשת כתב האישום – טענות שאינן נוגעות למשפט עצמו. כלומר: המחוקק הכיר בחשיבות של הפסיקה המקדמית לכתב האישום.
4. אפקט מצנן – בעתיד לא ישתפו עובדים פעולה. אם העובדים ידעו שהמשטרה יכולה לעשות שימוש בחקירות פנימיות, הם לא ישתפו פעולה בחקירות אלו.
5. המודל המניעתי – שמירה על טוהר ההליך – יש למנוע מראש את הפגיעה בערך החברתי שעשויה להתרחש אילו הראיה תתקבל: "מניעת העברתו של מסמך לעיון המשטרה בשלב שלפני הגשת כתב אישום בשל העובדה כי קבלתו במשפט תפגע בהגינותו של ההליך המשפטי עולה בקנה אחד עם הרציונאל המרכזי שבבסיס דוקטרינת הפסלות הפסיקתית כפי שאומצה בעניין יששכרוב – הרציונאל המניעתי. לפי המודל המניעתי, פסילת הראיה מהווה סעד הצופה פני עתיד ותכליתו למנוע פגיעה שתתרחש בערך חברתי מוגן עם קבלת הראיה במשפט… על פי המודל המניעתי, פסילתה של הראיה אינה סעד מתקן בגין התנהגותם הבלתי כשרה של החוקרים בעת השגת הראיה, כי אם סעד שנועד למנוע פגיעה מהותית ביושרתה ובטוהרה של מערכת עשיית הצדק אם תתקבל הראיה במשפט…"

לקרוא:

רע"פ 10141/09 – בן חיים נ' מדינת ישראל (פסלות ראיות שהושגו בחיפוש לא ראוי).

בשיעור הבא נדון בזכויות נאשמים ועצורים וכן בנושא חקירה.

16.4.2012 (שיעור 5)

השפעת המשפט החוקתי על הסד"פ – המשך.

בסוף שיעור שעבר דיברנו אודות פסק דין שמש. פסק הדין דן בשאלה האם אפשר להרחיב את כלל הפסילה היחסי, גם לוועדות חקירה. בד"נ שמש, בית המשפט העליון שאל שתי שאלות:

1. מהו השלב בהליך הפלילי בו ניתן להכריע בטענה של אי קבילות ראיות?
2. האם טענה כזאת יכולה להתברר בבית המשפט בהליך לפי סעיף 43 לפסד"פ? (סעיף המסמיך את בית המשפט להורות לאדם שברשותו מצוי חפץ שהצגתו נחוצה לצרכי חקירה, להורות לאותו אדם להציג אותו).

לפי סעיף 43, הרכבת נדרשת לתת עדויות למשטרה, והעובדים טוענים: לא ניתן לתת עדויות אלו, כי לא ידענו מראש שהן תשמשנה לחקירה משטרתית. בייניש שואלת: האם אפשר להעלות את הטענות הללו בשלב זה, או רק בשלב המשפט? ובהנחה שאי אפשר להכריע בשאלת הקבילות בשלב זה, האם יש טעם אחר שעשוי להצדיק את אי מסירת ההודאות שניתנו בוועדת החקירה.

בייניש משאירה בצריך עיון את השאלה: מה קורה אם יש טענה שהראיות עצמן נתקבלו שלא כדין. מה דינה של הודאה שמלכתחילה ניתנה תוך הפרת החוק?

בית המשפט סוקר את העקרונות שבבסיס דוקטרינת יששכרוב ואומר: כאשר עורכים את האיזון בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין, בית המשפט שוקל שלוש קבוצות של שיקולים:

1. אופייה וחומרתה של אי החוקיות / אי ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה.
2. השפעת אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה.
3. השפעת פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובן הרחב (איזון אינטרסים כללי: אינטרס ציבורי, עד כמה הראיה משפיעה על הרשעת הנאשם, חומרת העבירה).

בייניש טוענת: סקירת השיקולים הנ"ל מחייבת שההחלטה תעשה בשלב המשפט – רק אז תהיה לבית המשפט גישה למכלול השיקולים. משמע: הרכבת צריכה להעביר את החומר, המשטרה תעשה את השימוש בראיות ואם יש טענות לגבי אי הקבילות, הדיון בנושא יעשה בבית המשפט. בכך נהפכה ההלכה שניתנה על ידי דנציגר בבש"פ שמש.

השאלה השנייה: האם יש להטיל חיסיון אחר על ההודאות? בית המשפט מציין, שבשיטת המשפט שלנו אין חסינות כללית, אלא חסינות ספציפית על נושאים מסוימים (למשל: חסינות של מידע רפואי), ולכן אין חיסיון אחר על ההודעות.

שני יישומים / התפתחויות והרחבות של פסד יששכרוב:

1. פסק דין פרחי (בשיעור הקודם).
2. פס"ד בן חיים נ' מדינת ישראל – רע"פ 10141/09 (המספר לא מצוי בסילבוס).

פס"ד בן חיים נ' מדינת ישראל  – קבילות ראיות חפציות שנמצאו בחיפושים אשר נטען שנערכו שלא כדין.

בפסק הדין דובר על שלושה מקרים שבית המשפט איחד למקרה אחד:

1. שוטרים בסיור ביקשו מאדם להוציא את מה שבכיסו, ואז נתגלתה סכין.
2. אדם הואשם בעבירה של אחזקת סם מסוכן. הסם נתגלה בחיפוש שהיה בבית אימו בעת שלא שהה בבית, בהסכמת האם וללא צו חיפוש.
3. אדם הואשם באחזקת סמים: בחיפוש בביתו נמצאו כדורים, והחיפוש נעשה ללא צו שיפוטי אבל לאחר שהתקבל מידע מודיעיני.

בפסד"פ ישנם שני סעיפים רלוונטיים:

• סעיף 25. חיפוש שלא על פי צו חיפוש.
• סעיף 29. חיפוש על גוף אדם אגב חיפוש במקום (חיפוש רק בבגדים, אם יש חשד סביר שאדם שנמצא במקום מחזיק חפץ אסור).

בית המשפט שואל: האם הסכמה יכולה להוות תחליף לחשד סביר? ותשובתו היא כן. ההסכמה יכולה לשמש תחליף, ואולם ההסכמה חייבת להיות מודעת, מרצון ועל מנת שתהיה כזו, יש ליידע את האדם על יכולתו לסרב – ליידע את החשוד על זכות הסירוב.

על בסיס פס"ד יששכרוב, כלל הפסילה היחסי, נפסלו הסכין והסמים במקרה הראשון והשני, כי אומנם הייתה הסכמה – אבל לא דובר בהסכמה מדעת (לא נאמר לאם או למחזיק הסכין על זכותם לסרב לחיפוש). במקרה השלישי לא נפסלו הראיות משום שהיה חשד סביר.

זהו מקרה תקדימי של פסילת ראיות שהתקבלו בחיפוש על בסיס הלכת יששכרוב.

8. זכויות עצירים ואסירים

כתוצאה מחוק יסוד כבוד האדם שהעלה את זכויות העצירים והאסירים לקנה מידה חוקתי, חוקק חוק המעצרים.

סימן ב' לחוק המעצרים: מעצר ושחרור מדבר על תנאי החזקה במעצר. התיקון החקיקתי הזה רוצה לקבוע תנאי מעצר מינימאליים. בעבר, תנאי המעצר היו קטסטרופאליים.

מעבר למעצר הראשוני שנעשה במתקני המשטרה (24 שעות), עצורים נמצאים באחריות השב"ס. לשב"ס יש יותר יכולת לנהל את נושא האסירים (המתקנים הם של השב"ס). ואולם, לא כל התנאים שקובע החוק מתקיימים.

בעתירה של לשכת עורכי הדין, טענו שאין מיטה לכל עציר כמו שדורש החוק, ובית המשפט העליון הוציא צו שמחייב מיטה לכל אסיר. עדיין – לא כל התנאים מתקיימים.

הפרטת בתי הסוהר – החוק נפסל. הסיבה שהמדינה רצתה לעשות "בית סוהר פרטי" היא הסיבה הכלכלית: גורם פרטי יהיה יעיל יותר, ויוכל להעלות את רמת המאסר. החוק נפסל, כי נקבע שיש כאן פגיעה בכבודם של אסירים בכך שהעונש שלהם מבוצע על ידי גורם פרטי – פגיעה בכבוד במובן של הזכות הבסיסית להיכלא בבית סוהר של המדינה (זכותם הסימבולית).

המרצה טוענת שהסיבה האמיתית היא סיבה מוסדית, אבל לא רצו להציג את זה כך, ולכן הציגו את זה כפגיעה בזכויות. טיעונים בדבר "מדרון חלקלק" (יפריטו כל דבר), הטיעונים בדבר בעיית הפיקוח (אם לא יפקחו כמו שצריך, יכולים לעשות כסף על חשבון האסירים) – אלו הם טיעונים שלא הופיעו בפסק הדין, אלא פרשנויות חיצוניות, מדוע בית המשפט בחר כפי שבחר. הנימוק בפסק הדין הוא רק הנימוק של הפגיעה בכבוד. זוהי לא תשובה ברורה לגבי מה מותר להפריט (משאירים את זה בצריך עיון).

מדוע פסק הדין חשוב לעניינו? המאסר הוא השלב האחרון של ההליך הפלילי, ועובדת פסילת החוק בעניין ההפרטה בשל חוק יסוד כבוד האדם היא נקודה חשובה בדבר השפעת המשפט החוקתי.

ארבעת שלבי ההליך הפלילי

1. חקירה.
2. העמדה לדין.
3. המשפט – ההליך הדיוני.
4. שלבי פוסט משפט.

שלב החקירה

הגוף החוקר רוצה לברר האם בוצעה עבירה, מי ביצע אותה, לאסוף ראיות. המשטרה היא הגוף החוקר העיקרי במדינה.

סעיף 3 לפקודת המשטרה, תפקידי המשטרה:

משטרת ישראל תעסוק במניעת עבירות ובגילוין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין, בשמירתם הבטוחה של אסירים, ובקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש.

חשוב להבין שקיימים חוקים במדינה שמעניקים סמכויות חקירה לגופים נוספים: השב"כ, הפיקוח על הגנים, רשויות המע"מ. בקורס זה נדבר בעיקר על המשטרה.

מהי משמעות המונח "חקירה"? חקירה כוללת את כל האמצעים של בירור העובדות. לעיתים, בטעות, מצמצמים את המונח רק לשלב התשאול (חוקר שואל את הנחקר). התשאול הוא רק חלק מהחקירה, אשר כוללת גם: מעקב, תצפיות וכדומה.

כיצד נפתחת חקירה? סעיף 59 לחסד"פ קובע: נודע למשטרה על ביצוע עבירה, אם על פי תלונה ואם בכל דרך אחרת, תפתח בחקירה; …

"נודע למשטרה" יכול להיות בתלונה או בדרך אחרת (כתבה עיתונאית, שוטר שנמצא בזירה, או בכל דרך אחרת).

על פי הסעיף יש למשטרה חובה לחקור. אולם החובה מסויגת: בעבירה שאינה פשע, רשאי קצין משטרה בדרגת פקד להורות שלא לחקור: "אולם בעבירה שאינה פשע רשאי קצין משטרה בדרגת פקד ומעלה להורות שלא לחקור אם היה סבור שאין בדבר ענין לציבור או אם היתה רשות אחרת מוסמכת על פי דין לחקור בעבירה."

כלומר: קיימות שתי סיבות בגינן המשטרה אינה חייבת לחקור:

1. חוסר עניין לציבור.
2. רשות אחרת מוסמכת לחקור.

נשאלת השאלה: אם אדם מתלונן על אדם בעבירה פשע, כאשר אין בדל ראיה – האם גם אז המשטרה חייבת לחקור?

בג"צ 1113/07 צדוק נ' ראש אח"מ – משטרת ישראל – דרישה לחקור את רפי גינת. במסגרת תוכנית כולבוטק התבצע תחקיר על הטרדות מיניות בלשכת התעסוקה (העותר היה פקיד בלשכה שהואשם בהטרדות). העותר הגיש תלונות שונות לגבי עורכי התחקיר: לקיחת שוחד, קבלת דבר במרמה – עבירות המוגדרות כעבירות פשע. המשטרה החליטה שלא נעשה דבר וסגרה את תיק החקירה.

הוגש ערר לפרקליטות, וזו דחתה את הערר, ולכן הוגש בג"צ. אומר העותר: התלוננתי על עבירה מסוג פשע ולכן המשטרה חייבת לחקור.

בית המשפט פסק: לא בכל פעם המשטרה חייבת לחקור. אם מדובר בתלונה שאין עליה בדל ראיה, והיא נשמעת מופרכת – אזי לא חייבים לחקור, זאת כדי למנוע תלונות סרק.

על ההחלטה שלא לחקור נמסרת הודעה למתלונן לפי ס' 63 לחסד"פ, הודעה על החלטה שלא לחקור או להעמיד לדין: על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין תימסר למתלונן הודעה בכתב בציון טעם ההחלטה.

וכן, לפי ס' 64 יש אפשרות להגיש ערר על ההחלטה לא לחקור, לגוף בפרקליטות לפי הקבוע בסעיף. 

הסיכויים של עתירה לבג"צ בענין כזה נמוכים, כי בג"צ לא נוטה להתערב בהחלטות היועמ"ש. ידוע על מקרה אחד שבו בג"צ החליט להערב בהחלטה לא להעמיד לדין: שפטל נ' היועמ"ש.

בג"צ 223/88 שפטל נ' היועמ"ש – עתירה של עו"ד שפטל נגד רשימות עיתונאיות של נוח קלינגר בענין משפט דמניוק. ברשימות טען שוב ושוב העיתונאי שדמניוק הוא איוון האיום. המשטרה החליטה שלא לחקור, כאשר השיקול היה שמדובר באדם שהוא ניצול שואה.

בית המשפט סבר שזה לא ראוי שלא לחקור, כי אי אפשר לומר שאין עניין לציבור. אילו היה מדובר באדם שהתפרץ באמצע המשפט, זה אכן נכלל ב"חוסר ענין לציבור", ואולם היה מדובר בסדרה של כתבות שיש בהן להשפיע על הליך תלוי ועומד. אי אפשר לומר שאין עניין לציבור לחקור את התלונה (עוד לפני ההעמדה לדין). בשל כך הורה בית המשפט ליועמ"ש להורות למשטרה לערוך חקירה.

לכאורה, לפי מה שנאמר, רק לגורם החוקר יש השפעה על ההליך, אבל גם לתביעה יש השפעה על ההליך. יש להפריד בין חקירה משטרתית לבין הפרקליטות.

אם התביעה היא של המשטרה, אז זה יותר פשוט, כי הכל נמצא בתוך המשטרה, ואולם תיקים חמורים יותר נמצאים בפרקליטות. נשאלת השאלה: האם המשטרה כפופה לפרקליטות? האם הפרקליטות יכולה להנחות את המשטרה באיזה אמצעי חקירה לנקוט? אין אמירה בחוק, אבל ניתן ללמוד על יכולת הפרקליטות משלושה מקורות סמכות אפשריים:

1. בתיק שנפתח בעקבות תלונה יש סמכות ערר לפרקליטות לפי סעיף 64(א)(1) לחסד"פ. כלומר: אם הפרקליטות מוסמכת להורות לחקור בעקבות ערר, אז בוודאי יש סמכות להורות ללא ערר. (אם הערר הוא לפרקליטות, משמע: הפרקליטות יכולה לשנות החלטות חקירה של המשטרה).
2. לפי סעיף 61 לחסד"פ, אחרי קבלת חומר החקירה, תובע רשאי להורות למשטרה על השלמת חקירה (ושוב, אם יש בדיעבד, אז למה שלא יוכל להורות לחקור מראש?)
3. עצם העובדה שהיועמ"ש אחראי על כל רשויות האכיפה – מעמד היועמ"ש הוא כזה שהוא מוסמך להנחות את כולם, ובכלל זה את המשטרה (הפסיקה מחזקת את מעמד היועמ"ש, למשל, בפס"ד אביבית עטייה (בג"צ 4723/96 עטייה נ' היועמ"ש) נטען שגם הפצ"ר – הפרקליט הצבאי הראשי – כפוף ליועמ"ש, במובן של קביעת מדיניות, עקרונות וכו', ועליו ללמוד מהנחיות היועמ"ש).

בדיקה משטרתית, מקדמית:

לעיתים שומעים שיועמ"ש הורה לפתוח בבדיקה (לא חקירה). זהו הליך שנועד לצמצם את הנזק לחשודים. אם יש בדיקה, אז עדיין לא נפתח תיק. עניין הבדיקה המשטרתית )המקדמית) לא מצוי בחוק.

בבג"צ התנועה לאיכות השלטון 3993/01 עלה נושא הבדיקה – התנועה פנתה לפרקליטות וטענה: יושבת ראש הרשות לניירות ערך ביצעה עבירה פלילית. הפרקליטות החליטה לערוך בדיקה על מנת לבדוק האם להורות למשטרה לחקור. על סמך הבדיקה היועמ"ש החליט לא להורות על חקירה.

התנועה טוענת: במסגרת הבדיקה לא ניתן לזמן עדים, ולעשות דברים שהמשטרה אמורה לעשות – המשטרה הייתה צריכה לערוך את הבדיקה ולא הפרקליטות (במקרה הנ"ל, הבדיקה נעשתה על ידי הפרקליטות כי מדובר בעניין בעל חשיבות ציבורית, אבל בדיקות נערכות גם על ידי המשטרה):

"העותרת אינה תוקפת את עצם סמכותה של הפרקליטות לבצע בדיקה על מנת להחליט אם להורות למשטרה לפתוח בחקירה אם לאו. טענתה היא, כי במקרה הנדון, נערכה בדיקה פסולה, באשר הפרקליטות נטלה על עצמה סמכויות חקירה משטרתיות, הזמינה עדים לרבות הנלונה, וערכה חקירה מעבר לגבולות הליכי בדיקה שבסמכותה לערוך. לפיכך, נטען, כי ההחלטה שנתקבלה בעקבות הבדיקה הפסולה, לוקה באי סבירות קיצונית ויש לבטלה. דין הטענה להידחות."

(למשל: בעקבות בדיקה מקדמית שנערכה על ידי היועמ"ש, הורו למשטרה לחקור את השופט דנציגר. אם לא היה נסגר התיק מחוסר אשמה, אלא מחוסר עניין לציבור – אז דנציגר לא יכול היה לשוב ולכהן).

תשובת בית המשפט: "בין שאר תחומי פעולתו של היועץ המשפטי לממשלה, מופקד הוא על אכיפת החוק הפלילי ומוסמך להורות למשטרה על פתיחת חקירה פלילית…

משבאה פנייה ליועץ המשפטי לממשלה או לפרקליטת המדינה, בה מועלים נגד מאן דהוא חשדות בדבר ביצוע עבירה פלילית, עומדות בפניהם מספר דרכי פעולה, שאחת מהן הנוגעת לענייננו, היא עריכת בדיקה, על מנת להחליט אם להורות על פתיחת חקירה משטרתית אם לאו.

מתן הוראה כזו, בדומה למתן הוראה על הגשת כתב אישום, הוא עניין שבשיקול דעת. שיקול הדעת הוא רחב ביותר וההתערבות השיפוטית בו היא מצומצמת ונעשית במקרים נדירים.

לפיכך, אין ממש בטענה בדבר פלישת הפרקליטות לתחום לא לה וגלישתה מעבר לסמכויותיה בעריכת הבדיקה כפי שנערכה. הפרקליטות מעורבת בחקירות משטרתיות פליליות ולעיתים היא מלווה אותן והאחריות להחליט אם קיים חשד לביצוע עבירה ועל מי נופל חשד זה ולהורות על פתיחת חקירה בהתאם, רובצת עליה. כאמור, לא ניתן לקבוע קריטריונים לעניין היקף, אופי וטיב הבדיקה ויש להשאיר עניין זה לשיקול דעת הפרקליטות, כשכל מקרה נדון לגופו על-פי נסיבותיו."

כלומר: בית המשפט נותן לגיטימציה ליועמ"ש בעניין:

1. ביצוע הבדיקה.
2. קביעת ההיקף של הבדיקה.

בית המשפט אומר: ככל שהחשד מתייחס לעבירות חמורות ומורכבות יותר, וככל שהשאלה אם יש בסיס עובדתי או משפטי לחשדות היא גדולה יותר וככל שהתלונה עלולה להיות תלונת סרק, כך מתבקשת בדיקה מעמיקה יותר כלפי ההחלטה – כלומר: הנ"ל הם הקריטריונים שבית המשפט אומר שהם נדרשים להחלטה אם לעשות בדיקה בטרם חקירה. ואולם, בית המשפט משאיר את שיקול הדעת בידי היועמ"ש.

תשאול

מקור הסמכות של המשטרה או של רשות חוקרת לבצע תשאולים הוא סעיף 2 לפקודה הפרוצדורה הפלילית (עדות) – פקודה מנדטורית. הערה: הסעיף מתורגם מאנגלית בצורה קלוקלת.

2. חקירת עדים ע"י קצין משטרה וכו'
3. קצין-משטרה בדרגת מפקח ומעלה, או כל קצין אחר או סוג אחר של קצינים המורשים בכתב, בדרך כלל או במיוחד, על ידי שר המשפטים, לערוך חקירות על ביצוע עבירות, רשאי לחקור בעל-פה כל אדם המכיר, לפי הסברה, את עובדותיה ונסיבותיה של כל עבירה, שעליה חוקר אותו קצין-משטרה או אותו קצין מורשה אחר כנ"ל ורשאי הוא לרשום בכתב כל הודעה,שמוסרה אדם הנחקר כך.
4. אדם,הנחקר כך, יהיה חייב להשיב נכונה על כל השאלות, שיציג לו בשעת החקירה אותו קצין-משטרה, או קצין מורשה אחר כנ"ל, חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת אשמה פלילית.

סעיף מנדטורי שמקנה סמכות מאוד רחבה: כל קצין משטרה רשאי לשאול שאלות. הפקודה מסמיכה קצין בדרגת מפקח, אבל שר המשפטים יכול להסמיך גם אחרים (הרי תשאולים נעשים גם על ידי שוטרים). זוהי הסמכה רחבה לשוטרים רבים, וגם לאנשים שאינם שוטרים – לכן בפועל, גם מי שאינו קצין משטרה יכול לבצע תשאולים.

התרגום של הפקודה הוא לא נכון, כי בסעיף המקורי התכוונו ל- officer – כלומר כל בעל תפקיד אשר קיבל הסמכה משר המשפטים  – רשאי לתשאל.

מה כוללת חקירה? השאלה עלתה בפס"ד הוועד נגד עינויים, בעניין עינויים של השב"כ (כיום קיים חוק השב"כ, אבל בעבר הסמכות של השב"כ הייתה דרך החוק הנ"ל, כלומר: דרך הסמכה של שר המשפטים.

הטענות:

1. טענת סמכות – לשב"כ אין סמכות לבצע חקירות.
2. אין לשב"כ סמכות לבצע חקירות שיש בהן אמצעים קשים, עד לעינויים.
3. לגבי סמכות החקירה – כיום הסמכות היא ברורה בחוק השב"כ 2002 – סעיף 8, ואולם באותה תקופה נשאלה מכוח איזו סמכות, והרי מדובר על פגיעה בזכויות.

בית המשפט דחה את הטענה של "סמכויות ממשל כלליות" בחוק יסוד הממשלה, בשל המגבלה על הסמכות השיורית: סמכות שיורית לא יכולה לפגוע בזכויות! במקרה זה, סמכות החקירה כמובן שפוגעת בזכויות. ואולם, בית המשפט טען ששר המשפטים הוציא הנחיות לפי פקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), וזה הנימוק שבגינו ניתן לבצע חקירה. זוהי הלכה חשובה מפסק הדין: סמכויות חקירה אינן יכולות להיות במסגרת הסמכות השיורית.

2. במסגרת חקירה – אמצעים ברוטאליים ובלתי אנושיים אסורים איסור מוחלט.

מה באשר לאמצעים הגורמים לחוסר נעימות? (למשל: חוסר שינה, מניעת האפשרות לצאת לשירותים). האמצעים הללו הם אסורים אם הם נעשים לא כדי לקדם צורך חקירתי אינהרנטי. אסור לנקוט בהם כאשר מטרתם העיקרית היא למנוע את כוח ההתנגדות של נחקר. האמצעים מותרים אם קיים צורך חקירתי אינהרנטי, למשל: פצצה מתקתקת. (פסק הדין אינו מקוים כלשונו)

חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים)

זהו חוק שנחקק בעקבות המהפכה החוקתית. חוק זה עוסק בתיעוד החקירה (למשל: במקרי רצח / הריגה יש לתעד כל חקירה תיעוד חזותי או קולי), שפת החקירה בשפת הנחקר, מיקום החקירה.

השר לביטחון פנים שאחראי על החוק  מוסמך לקבוע כללים נוספים בנושא ניהול החקירה.

סעיף 13 לחוק חקירת חשודים מדבר על איסור פרסום.

גיא פלד נ' מדינת ישראל – פלד היה כתב לענייניי פלילים בערוץ הראשון, אשר ביקש לשדר קלטת שחזור רצח, עוד לפני שהיא הוגשה בבית המשפט כראיה. בית המשפט אמר, שהערכים שמוגנים בסעיף הם הגנת הפרטיות, והגנת תקינות ההליך, לעומת חופש הביטוי וחופש הציבור לדעת.

בית המשפט טוען שהמקרה היה בשלב התחלתי, ושידור הקלטת בשלב זה עלול לפגוע בתקינות ההליך המשפטי, ובזכות לפרטיות (גם של משפחת המנוח).

סעיפים מסוג זה עובדים על נטל הראיה – אם יש איסור, אז הנטל הוא על המבקש לפרסם. אין איסור מוחלט, כי ברשות בית המשפט לאשר פרסום. בית המשפט הוא זה שיאזן את האינטרסים.

בשיעור הבא  נדבר על דיני העיכוב.

24.4.2012 (שיעור 6)

זכויות חשודים ועצורים – זכות השתיקה והזכות לאי הפללה עצמית

הזכות לאי הפללה עצמית

הזכות לאי הפללה עצמית מצויה בכמה סעיפים:

1. סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית עדות (הפקודה שמאפשרת את התשאול), חקירת עדים ע"י קצין משטרה: אדם,הנחקר כך, יהיה חייב להשיב נכונה על כל השאלות, שיציג לו בשעת החקירה אותו קצין-משטרה, או קצין מורשה אחר כנ"ל, חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת אשמה פלילית.

כלומר: הפקודה שקובעת את החובה להשיב לשאלות ששואל אותך שוטר או חוקר, קובעת גם שאדם לא חייב לענות על שאלות שעלולות להפליל אותך (גם כחשוד וגם כעד).

2. סעיף 28(א) לחוק המעצרים (חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים)), שמיעת טענות העצור: לא יחליט הקצין הממונה על מעצרו של אדם, על המשך מעצרו או על שחרורו בערובה, ולא יקבע את סוג הערובה, גובהה ותנאיה, בלי שיתן תחילה לאותו אדם הזדמנות להשמיע את דברו, לאחר שהזהירו כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו וכן כי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו.

כלומר: כאשר מזהירים, אז צריך להודיע, במסגרת האזהרה שיש זכות שלא לענות, כי כל דבר עלול להפליל אותך.

3. סעיף 47 לפקודת הראיות, ראיות מפלילות:

(א) אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.

(ב) ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך.

(ג)  נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסניגוריה, לא יחול עליו סעיף זה לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט.

זכות השתיקה

זכות רחבה יותר, שלא מעוגנת בחוק, ונתונה רק לחשודים – היא זכות השתיקה. זכות זו מקורה בתקנות השופטים באנגליה (כללים של הפסיקה שהתאגדו לכדי תקנות). זוהי זכות לשתוק – לא לענות על דבר.

לשתיקה יכולות להיות משמעויות ראייתיות – שתיקה בחקירה ועדות בביהמ"ש נחשבת עדות כבושה, בנוסף שתיקת הנאשם יכולה להוות חיזוק או סיוע. נאשם במשפט יכול לבחור שלא להעיד.

פס"ד שמבחין בין הזכות לאי הפללה עצמית וזכות השתיקה הוא פס"ד אלמליח.

רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מ"י  – אדם נחשד בזיוף מסמך. החשוד בחר לענות על חלק מהשאלות במהלך החקירה, אולם סירב למסור שמות של חשודים אחרים. הוא הועמד לדין על הפרת חובה חקוקה ושיבוש הליכי חקירה. בעליון הוא זוכה. אילו היה עד, היה חייב למסור את שמות החשודים – כי זה לא מפליל אותו, אולם כחשוד, זכותו לא לענות על שאלות של מסירת חשודים – זכותו רחבה יותר, וקיימת לו זכות השתיקה.

האם זכות השתיקה כוללת גם זכות שלא למסור מסמכים?

כלומר: האם חשוד בביצוע עבירה יכול שלא לציית לצו שיפוטי, אשר מורה לו למסור מסמכים הנמצאים ברשותו, מכוח זכות השתיקה? הערה: סעיף 43 לפסד"פ מאפשר להוציא צו שיפוטי שמורה לאדם להביא מסמכים. סעיף 47 לפקודת הראיות מקנה את הזכות לאי הפללה עצמית במסמכים.

רע"פ 8600/03 מ"י נ' גלעד שרון – גלעד שרון טען שזכות השתיקה שלו כוללת גם זכות שלא למסור מסמכים, הוא סירב לציית לצו לגילוי מסמכים במסגרת תביעה נגדו.

ס' 47 לפקודת הראיות: אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.

המדינה טענה שאין לחשוד זכות שתיקה לגבי מסמכים, שרון טען שמאחר והוא חשוד, יש לו זכות רחבה יותר מס' 47, זכות שלא למסור כל מסמך – כי זכות השתיקה היא רחבה יותר. ביהמ"ש בדק את הרציונל של זכות השתיקה:

1. דאגה לחשוד – החשוד נמצא לבד מול החוקרים במהלך החקירה, ויש חשש שהחוקרים ישתמשו בפערי הכוחות כדי לגבות הודאות.
2. הגנה על שיטת המשפט מפני הודאות שווא – מאותם הנימוקים לעיל.
3. הימנעות מהטלת חובות עשה על חשוד – התביעה היא שצריכה לגייס את הראיות. החשוד לא צריך "לעשות את העבודה בשביל המדינה", כך בשיטה האדברסרית.

כל הנימוקים הללו אינם רלוונטיים למסמכים. מסמך הוא אובייקטיבי, ואין חשש שהוא מושפע, או חשש מהודאה כוזבת וגם הנימוק השלישי לא חל, כי לא מבקשים מאדם ליצור מסמכים, אלא למסור קיימים. גם מבחינת מדיניות, בית המשפט חשב שלא ייתכן שאדם מסרב לקיים צו שיפוטי. ההלכה: לגבי מסמכים, לחשוד אין זכות שתיקה אלא זכות להימנע מפני הפללה עצמית.

(הערה: אם מדובר במסמכים מפלילים – אז יש חיסיון שימוש – בית המשפט יבדוק את המסמכים, ואם הם מפלילים אפשר שלא להציג אותם כראיות נגד הנאשם).

רע"פ 4574/99 מ"י נ' לגזיאל – הוגש כתב אישום חמור נגד אדם. הסנגור צילם את החומר, ובמעבר בין הפרקליטויות החומר אבד, והסנגור לא הסכים לתת את החומר. בית המשפט הורה לסנגור לתת לתביעה את התיק לעיון (כי זה רק עניין טכני – זה לא מה שמפליל אותו. עצם הרעיון זה להחזיר מצב לקדמותו).

מהו מעמד האזהרה (כאשר מזהירים חשוד שזכותו לא לענות, אבל כל דבר יכול לשמש נגדו)? לפני חקיקת ח"י, בית המשפט לא פסל הודאות כאשר האזהרה לא ניתנה כמו שצריך (לא היה קיים כלל פירות העץ המורעל. בית המשפט יכול היה להתחשב בזה, ותו לא). עם חקיקת ח"י נטען, שמדובר בזכות חוקתית, ואז גם האזהרה היא זכות חוקתית, וצריכה להיות לה משמעות, וסנקציה לצידה.

ע"פ 1382/99 בלחניס נ' מ"י – השופט קדמי טען: האזהרה היא לא זכות חוקתית. היא אומנם עוגנה בחוק, אבל מעמדה הוא ככל ששאר השיקולים שבית המשפט צריך לקחת בחשבון כאשר הוא מתייחס למשקל, אבל אין פסלות. על פי קדמי, אין נפקות לחוק יסוד כבוד האדם במקרה זה.

ע"פ 6613/99 סמירק נ' מ"י – גרמני שהתאסלם וסייע לחיזבאללה. נחקר בשדה התעופה, ולא הוזהר. בפס"ד זה, בייניש העלתה את השאלה הנ"ל ואמרה:

המגמה הפרשנית הנובעת מחוק-יסוד:כבוד האדם וחירותו מחייבת בחינה מחודשת של האיזון בין זכויות נאשם לבין הצורך בהגנה על אינטרס הציבור. בהתאם לכך עשויות להיות נסיבות שבהן יהיה בהיעדר אזהרת חשוד כדי להביא לפסילת הודאה שמסר בחקירה, אולם אין לקבוע בעניין זה כלל פסילה גורף. אפיונם של המקרים שבהם תיפסל הודאה מחמת היעדר אזהרה מחייב דיון מקיף אשר ניתן להשאירו לימים יבואו. (והימים אכן הגיעו – פס"ד יששכרוב קבע כלל פסילה יחסי לגבי כל סוגי הראיות).

זכות להיוועץ בעורך דין – זכות ההיוועצות

סעיף 34, זכות העצור להיפגש עם עורך דין:

(א) עצור זכאי להיפגש עם עורך דינו ולהיוועץ בו.

(ב) ביקש עצור להיפגש עם עורך דין או ביקש עורך דין שמינהו אדם קרוב לעצור להיפגש עמו, יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי.

(ג) פגישת העצור עם עורך הדין תיעשה ביחידות ובתנאים המבטיחים את סודיות השיחה, אולם באופן המאפשר פיקוח על תנועותיו של העצור.

(ד) נמצא העצור באותה עת, בעיצומם של הליכי חקירה או של פעולות אחרות הקשורות בחקירה, באופן שנוכחותו נדרשת כדי להשלימם, ועריכת הפגישה עם עורך הדין ללא דיחוי, כאמור בסעיף קטן (ג), מחייבת את הפסקתם או את דחייתם למועד אחר, והקצין הממונה בדרגת רב פקד ומעלה (להלן בסעיף זה – הקצין הממונה) סבר כי הפסקתם או דחייתם עשויה לסכן, באופן ממשי, את החקירה, רשאי הוא להורות בהחלטה מנומקת בכתב, שפגישת העצור עם עורך הדין תידחה לזמן הנדרש כדי להשלים את הפעולה, ובלבד שההפסקה לא תעלה על שעות ספורות.

(ה) סבר הקצין הממונה כי פגישת העצור עם עורך הדין עלולה לסכל או לשבש מעצרם של חשודים נוספים באותו ענין, למנוע גילוי ראיה או תפישת דבר שהושג בקשר לאותה עבירה, רשאי הוא להורות, בהחלטה מנומקת בכתב, שהפגישה תידחה לתקופה הנדרשת, ובלבד שהיא לא תעלה על 24 שעות משעת המעצר.

(ו) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי הקצין הממונה בהחלטה מנומקת בכתב להורות שלא לאפשר פגישת עצור עם עורך דין, לתקופה שלא תעלה על 48 שעות משעת המעצר, אם שוכנע שהדבר דרוש לשם שמירה על חיי אדם או לצורך סיכול פשע, או שהדבר כרוך בעבירת בטחון והתקיימה עילה מהעילות המפורטות בסעיף 35(א); אין בהוראות סעיף קטן זה כדי לגרוע מזכותו של עצור, שביקש זאת, שתינתן לו הזדמנות סבירה להיפגש עם עורך דין לפני שיובא לבית המשפט בענין מעצרו.

סעיף 32, הסברת זכויות לעצור:

החליט הקצין הממונה לעצור את החשוד, יבהיר לו מיד את דבר המעצר ואת סיבת המעצר בלשון המובנת לו, ככל האפשר, וכן –

(1) את זכותו שתימסר הודעה על מעצרו, לאדם קרוב לו ולעורך-דין ואת זכותו להיפגש עם עורך-דין, הכל בכפוף להוראות סעיפים 34 עד 36; וכן את זכותו להיות מיוצג על ידי סניגור כאמור בסעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי או לפי חוק הסניגוריה הציבורית;

(2) את משך הזמן שניתן להחזיקו במעצר עד שישוחרר או עד שיובא בפני שופט.

נושא ההודעה עלה בפס"ד יששכרוב. סעיף 32 מתייחס ל"עצור", וכן סעיף 34. האם סעיפים אלו מתייחסים גם לנחקרים? כלומר: האם החובה להודיע על זכות ההיוועצות היא גם כאשר מדובר בנחקר שאינו עצור? עניין זה לא נידון בפס"ד יששכרוב, משום שהוא נשפט על פי החש"צ, והחש"צ מכיל את החובה על כל נחקר –  ולכן השאירו את השאלה בצריך עיון. כמו כן נקבע, שכאשר הופרה הזכות, יחול כלל הפסילה היחסי ויש אפשרות שההודאה תפסל.

ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל – האדם נחקר חודשיים אחרי, לא כעצור. בחקירה היו שני פגמים:

1. לא הודיעו לו על זכותו להיוועץ בעו"ד.
2. כאשר עורך הדין הגיע לא הפסיקו את החקירה, ולא אפשרו לו להיפגש עם עורך הדין.

בית המשפט משאיר בצריך עיון את תכולת סעיף 32 לגבי נחקר שאינו עצור, אבל קובע במפורש: על פי סעיף 34, החובה להפסיק את החקירה חלה על כל עצור / נחקר.

(הרקע להלכת שי) הלכת סופיאן (בג"צ 3412/91) עסקה בנוסח הקודם של החסד"פ, שם הסעיף הכיל ניסוח אחר שכלל את המילים "בהקדם האפשרי" (ולא את המילים "ללא דיחוי"). ההלכה קבעה שלא חייבים באותו רגע ממש, אלא לפי הצרכים.

העניין חזר לבית משפט בעניין חסון (ע"פ 5203/98), לאחר ששונה ניסוח הסעיף, ונשאל: האם "ללא דיחוי" משנה את ההלכה הקיימת? הנטייה הייתה שלא לשנות את ההלכה הקיימת:

שאלת פרשנותו של הביטוי "בהקדם האפשרי" נדונה בעבר בפסיקתו של בית-משפט זה. נקבע כי העלאת בקשה מצד עצור להיפגש עם עורך-דין אין משמעה בהכרח הפסקת הליכי החקירה המשטרתיים על אתר. עוד נקבע, כי בזמן הביניים שבין העברת בקשת העצור לעורך-דינו לבין הגעת עורך-הדין לתחנת המשטרה, ניתן להמשיך בחקירה ואין צורך בהחלטה מנומקת בכתב של קצין החקירה על דחיית המפגש עם עורך-דין, כאמור בסעיף 29(ד) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] …

…נוטה אני לדעה שהעלאת בקשה על-ידי עצור להיפגש עם עורך-דין מחייבת ליצור קשר עם סניגורו בהקדם ובאופן מיידי ככל הניתן, עם זאת כל עוד לא הגיע עורך-הדין למתקן החקירות, הרי שככלל המשך החקירה מותר הוא, בתנאי שהחשוד הוזהר בדבר זכויותיו והיה מודע לכך שדבריו בחקירה עשויים לשמש נגדו כראיה וכי זכותו לשתוק ולא להפליל עצמו. זאת ועוד, ייתכן כי הפרה של זכות ההיוועצות עשויה בנסיבות מסוימות להוביל לפסילת הודאה שנמסרה בחקירה, אולם אין לקבוע בעניין זה כלל פסילה מוחלט.

בפרשת שי שונתה ההלכה – כאשר עורך הדין מגיע תוך זמן סביר צריך לעצור את החקירה ולהמתין, ואם החקירה לא דחופה, אז גם אם עורך הדין מתעכב, לא ימשיכו את החקירה. בפסד שי, זה גרם לפסילת ההודאה, ואז הנאשם הורשע בגרם מוות ברשלנות, כי לא היה בסיס ליסוד הנפשי הדרוש ב"הריגה".

הזכות למינוי סנגור

במצבים מסוימים יש לאדם זכות שימונה לו סנגור. עיקר הזכויות הם של נאשמים, אבל יש מקרים שגם לחשוד ימונה סנגור:

סעיף 15 לחסד"פ, מינוי סניגור מטעם בית המשפט:

(א) נאשם שאין לו סניגור, או חשוד בעבירה אשר לשם בירורה הוחלט לגבות עדות לאלתר לפי סעיף 117 ואין לו סניגור, ימנה לו בית המשפט סניגור אם נתקיים בו אחד מאלה:

(1) הוא הואשם ברצח או בעבירה שדינה מיתה או מאסר עולם או שהואשם בבית משפט מחוזי בעבירה שדינה מאסר עשר שנים או יותר, או שהוא חשוד בביצוע עבירה כאמור;

(2) לא מלאו לו שש עשרה שנים והוא הובא לפני בית משפט שאינו בית משפט לנוער;

(3) הוא אילם, עיוור או חרש או שיש חשש שהוא חולה נפש או לקוי בכשרו השכלי.

(4) הוא הואשם בעבירה שנקבע לגביה כי בית משפט יטיל עונש מאסר בפועל, או כי יטיל עונש מאסר שלא יהיה, בהעדר טעמים מיוחדים, כולו על תנאי;

(5) התובע מסר הודעה כאמור בסעיף 15א(א) או (ב) לגבי הנאשם, בדבר האפשרות שהתובע יבקש מבית המשפט להטיל עליו עונש מאסר בפועל אם יורשע;

(6) התובע לא מסר הודעה כאמור בסעיף 15א(א) או (ב) לגבי הנאשם, ובית המשפט סבר, לאחר שהורשע, כי קיימת אפשרות שיוטל עליו עונש מאסר בפועל.

(ב) בית המשפט שלערעור רשאי לא למנות סניגור אם הנאשם ביקש זאת ובית המשפט ראה שלא ייגרם לו אי-צדק אם לא ייצגנו סניגור.

(ג) נאשם שהוא מחוסר אמצעים על פי אמות מידה שנקבעו לפי חוק הסניגוריה, התשנ"ו-1995, ואין לו סניגור, רשאי בית המשפט – לבקשת בעל דין או מיוזמתו הוא – למנות לו סניגור.

(ד) חשוד או עצור שאין חובה למנות לו סניגור ונתקיימו בו התנאים האמורים בסעיפים קטנים (א)(1) עד (3) או (ג), רשאי בית המשפט – לבקשת אותו אדם, לבקשת תובע או מיוזמתו הוא – למנות לו סניגור.

(ה) בית המשפט רשאי למנות סניגור לצורך דיון בבית המשפט בבקשה לדיון נוסף או למשפט חוזר, וכן לצורך הדיון הנוסף או המשפט החוזר, אם ראה הצדקה לכך ונתקיימו במבקש התנאים האמורים בסעיף קטן (א)(1) עד (3), או (ג).

(ו) מינוי סניגור לפי סעיפים קטנים (א) ו-(ג), במחוז שהוקמה בו לשכת סניגוריה ציבורית, יהיה לפי הוראות חוק הסניגוריה הציבורית, התשנ"ו-1995.

(ז) ראה בית המשפט במחוז שהוקמה בו לשכת סניגוריה ציבורית שיש למנות סניגור לפי סעיפים קטנים (ד) או (ה), יפנה את החשוד או העצור ללשכת הסניגוריה הציבורית שבאותו מחוז כדי שימונה לו סניגור; סבר בית המשפט שיש למנות סניגור משום שהחשוד או העצור מחוסר אמצעים, רשאי הוא להורות לסניגור הציבורי המחוזי לבדוק את זכאותו.

סעיף 19 לחוק הסנגוריה הציבורית, הודעה לעצור על אפשרות מינוי סניגור ציבורי:

(א) נעצר אדם והובא לתחנת משטרה או למתקן של רשות החוקרת על פי דין או שהוא חשוד בביצוע עבירה, יודיע לו הממונה על התחנה או על החקירה, בהקדם האפשרי, כי באפשרותו לבקש מינויסניגור ציבורי אם הוא זכאי לכך לפי חוק זה.

(ב) בקשה למינוי סניגור ציבורי תועבר לסניגור ציבורי מחוזי בדרך שיקבע שר המשפטים.

סעיף 18 לחוק זה יקבע מי זכאי לסניגור ציבורי. נשאלת השאלה: אם אמרו לנאשם שיש לו זכות להיוועץ בעורך דין, אבל לא אמרו לו על זכותו לסניגור ציבורי.

בפס"ד הונצ'יאן לין, השופט רובינשטיין משאיר בצריך עיון את הרחבת כלל הפסלות גם לגבי מצב שלא הודיעו לחשוד על זכותו לסניגור ציבורי. זה לא נדרש באותו העניין, כי היו שתי הודאות, וכן לין שחזר את הרצח. למרות זאת, ניתן לראות את האותות להרחבה ברוח המשפט האמריקאי (כלל פסילה מוחלט) – הרחבה גם למצב שלא הודיעו על זכות למינוי סניגור ציבורי.

עיכוב

נושא העיכוב לא היה מוסדר לפני חוק המעצרים, וכיום מוסדר בפרק נפרד בחוק. הבסיס החוקתי לעניין העיכוב הוא סעיף 5 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, חירות אישית: "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת."

עיכוב הוא "בכל דרך אחרת". כלומר גם הגבלה זו פוגעת בחירות, ולכן צריכה לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה.

רקע היסטורי: עד לחקיקת חוק המעצרים, המילה עיכוב לא הופיעה בחוק ולמדנו מהוראות שונות, שיש לשוטר אפשרות להורות לאדם להתלוות אליו לתחנת המשטרה, או להגביל את חירותו, שלא מגיעה לכדי מעצר.

בפרק המיוחד בחוק המעצרים יש גם הגדרה של עיכוב: סעיף 66 (הגדרות): בפרק זה, "עיכוב" – הגבלת חירותו של אדם לנוע באופן חופשי, בשל חשד שבוצעה עבירה או כדי למנוע ביצוע עבירה כאשר הגבלת החירות מסויגת מראש בזמן ובתכלית, הכל כאמור בפרק זה.

המאפיינים של הסמכות והמגבלות:

משך העיכוב קבוע בסעיף 73:

(א) לא יעוכב אדם או כלי רכב מעל לזמן סביר הדרוש, בנסיבות המקרה, לביצוע הפעולה שלשמה הוקנתה סמכות העיכוב.

(ב) בכל מקרה, לא יעוכב אדם או כלי רכב לפרק זמן העולה על שלוש שעות; ואולם בעיכוב הקשור למספר רב של מעורבים, רשאי הקצין הממונה להאריך את משך העיכוב לפרק זמן נוסף שלא יעלה על שלוש שעות נוספות, מנימוקים שיירשמו.

כלומר, העיכוב לא יעל על שלוש שעות, כאשר קיים חריג: כאשר יש מספר רב של מעורבים, ניתן להאריך את זמן העיכוב ל-3 שעות נוספות.

הנוהל בעיכוב מוגדר בסעיף 72:

(א) על מבצע עיכוב יחולו הוראות סעיף 24, בשינויים המחויבים.

(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), שוטר המעכב לפי סעיף 71, יזהה את עצמו על פי הוראות סעיף 5א לפקודת המשטרה.

סעיף 72 (א) מפנה לסעיף 24 לחוק המעצרים, ביצוע המעצר:

(א) העוצר אדם יזהה את עצמו תחילה בפני החשוד, בציון שמו או כינויו הרשמי והיותו שוטר או עובד ציבור, יודיע לו מיד שהוא עצור ויבהיר לו את סיבת המעצר בהקדם האפשרי במהלך ביצוע המעצר; שוטר יזהה את עצמו גם בהתאם להוראות סעיף 5א לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן – פקודת המשטרה), ועובד ציבור יזהה את עצמו גם על ידי הצגת תעודה המעידה על סמכויותיו. היה המעצר על פי צו שופט, ימסור מבצע המעצר לעצור עותק מהצו.

(ב) הוראות סעיף קטן (א), למעט החובה להודיע לחשוד על המעצר ולמסור לו עותק מהצו, לא יחולו –

(1) אם ברור בנסיבות הענין, כי זהות השוטר וסיבת המעצר ידועים לעצור;

(2) אם מילוין עלול לסכל את ביצוע המעצר;

(3) אם מילוין עלול לגרום לפגיעה בבטחון מבצע המעצר בשעת ביצוע המעצר או להעלמת ראיה;

חלפו הנסיבות שמנעו מילוי הוראות סעיף קטן (א), יקיים מבצע המעצר את ההוראות האמורות מוקדם ככל האפשר.

(ג) מילוי החובות האמורות בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) הוא תנאי לחוקיות המעצר.

כלומר: סעיף נוהל מעצר קובע מה נדרש כאשר אדם נעצר על ידי שוטר:

1. זיהוי השוטר – השוטר צריך להזדהות. אם הוא לבוש במדים, אז זה מספיק – אבל אם מבקשים תעודה צריך להראות. אם הוא לא לבוש מדים, יש להציג תעודה.
2. צריך להודיע על סיבת העיכוב.

מתי מותר לעכב? עיכוב חשוד במקום, סעיף 67 (א) לחוק המעצרים:

(א) היה לשוטר יסוד סביר לחשד כי אדם עבר עבירה, או כי הוא עומד לעבור עבירה העלולה לסכן את שלומו או בטחונו של אדם, או את שלום הציבור או את בטחון המדינה, רשאי הוא לעכבו כדי לברר את זהותו ומענו או כדי לחקור אותו ולמסור לו מסמכים, במקום הימצאו.

כיום, זהו הסעיף שמאפשר לחקור אדם. בעבר היה סעיף 2 לפקודת העדות, אבל לא הייתה הוראה שצריך להישאר במקום (זה ברור מאליו, אבל זה לא היה מעוגן).

עיכוב של חשוד – על פי סעיף 67(א), הסמכות מתגבשת כאשר יש יסוד סביר שאדם עבר עבירה או עומד לעבור עבירה. מהו יסוד סביר לחשד? שאלה זו נדונה בפס"ד דגני.

בג"צ 465/75 דגני נ' שר המשטרה – (הערה: אומנם מדובר בפסק דין ישן, עת שמונחים מסוימים לא הופיעו בחקיקה. יחד עם זאת, מונחים שפורשו בעבר בפסיקה – אין בעיה להשתמש בפרשנות כאשר זו מופיעה בחקיקה חדשה).

• מבחן אובייקטיבי – אם אדם / שוטר בר דעת היה מגבש חשד, אז יש חשד (שוטר סביר).
• החשד הוא שנעברה עבירה – כל עבירה, כולל חטא.

מטרת העיכוב היא לברר את זהותו ומענו, או לחקור אותו ולמסור לו מסמכים במקום הימצאו.

סעיף 67(ב) לחוק המעצרים (עיכוב חשוד במקום) קובע:

(ב) שוטר רשאי לדרוש מאדם להילוות עמו לתחנת המשטרה או לזמנו לתחנת המשטרה למועד אחר שיקבע, אם נתקיימו שניים אלה:

(1) יש יסוד סביר לחשד שהוא עבר עבירה או יש הסתברות גבוהה שהוא עומד לעבור עבירה כאמור בסעיף קטן (א);

(2) הזיהוי היה בלתי מספיק, או לא ניתן לחקור אותו במקום הימצאו.

כלומר: על מנת לדרוש מחשוד לבוא לתחנת המשטרה, או לזמן אותו לתחנה, צריכים להתקיים שני תנאים מצטברים:

1. לפי סעיף (א), יש צורך יסוד סביר לחשד.
2. הזיהוי של האדם היה בלתי מספיק, ולא ניתן לחקור אותו במקום הימצאו.

שוב, בעבר לא היה חוק בעניין, ובית המשפט עומד על כך בפרשת דגני: בגלל שהעד כבר זומן לחקירה, אז הוא לא יכול להחליט מה יקרה שם. בבג"צ דגני נדונה עתירה של אזרח מטבריה שזומן לחקירה ברמת גן. הוא טען שאין סמכות לזמן אותו לחקירה. ביהמ"ש קבע שאין סמכות לזמן אותו, כי הפסד"פ לא הכילה סמכויות אלה, אבל כשאדם בא לתחנת המשטרה הוא לא זכאי לבחור מי יחקור אותו והוא לא זכאי להוצאות הנסיעה.

סעיף 3(א) לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) קובע את הכלל: החקירה צריכה להיעשות במשטרה. מה קורה אם אדם מבקש להיחקר במשרדו? אין הלכה מוגדרת בעניין זה, אלא רק אמירה של השופט זמיר כשופט תורן, בפס"ד חוטר ישי.

בש"פ 8362/99 מ"י נ' חוטר ישי – עו"ד דרור חוטר ישי הוזמן לתחנת המשטרה לחקירה. הוא סירב לעיכוב ובמקום לעצור אותו, המשטרה פנתה לבימ"ש השלום להוציא צו עיכוב. השופט זמיר קבע שיש חובה מוסרית לאדם להגיע לתחנת המשטרה אם הוזמן. עם זאת, לאחר שהוצא צו עיכוב, אדם לא יכול לבחור את מקום החקירה:

"במהלך הדברים הרגיל, כל אדם שמתבקש על ידי המשטרה להתייצב במשטרה כדי למסור עדות או להיחקר, מן הראוי שיעשה כך, בדרך המקובלת ובמקום המקובל…"

כלומר: השופט זמיר קובע שזו חובה מוסרית, ולא משפטית:

"התכלית והתוצאה היא, בדרך כלל, שניתן יהיה לחקור את המעוכב, אם אין מדובר בחקירה פשוטה וקצרה, במשרדי המשטרה. המעוכב אינו רשאי להכתיב למשטרה את מועד החקירה או את מקום החקירה, אם יהיה זה בביתו או במשרדו או במקום אחר. כאשר החקירה מורכבת,ולפיכך לא ניתן לנהל חקירה יעילה כנדרש אלא במשרדי המשטרה, חייב המעוכב להתייצב לחקירה במשרדי המשטרה המשמשים אותה לצורך החקירה. אחרת, יתכן שלא יהיה מנוס אלא להוציא צו מעצר, ולבצע אותו כחוק, כדי שניתן יהיה לנהל חקירה כראוי."

כלומר: זמיר אומר שחקירה נורמאלית צריכה להיות במשטרה – זוהי ברירת המחדל. אדם לא יכול לדרוש שיבואו לחקור אותו במשרד שלו. כיום, זימונים למשטרה הם מכוח סמכות העיכוב, אבל עדיין קיימים שני "חורים":

1. לפי סעיף 67(ב)(2) – ראה פס"ד של זמיר.
2. פקודות מפכ"ל המשטרה אומרת שאדם שנחקר לא נתפס כמעוכב, כלומר: אין מגבלה של 3 שעות. לעיתים חקירות לוקחות יותר מ-3 שעות, והאדם לא ייחשב כמעוכב.

עיכוב עד

סעיף 68 לחוק המעצרים:

(א) היה לשוטר יסוד סביר לחשד שנעברה עבירה, רשאי הוא לעכב אדם שיכול למסור לו מידע הנוגע לאותה עבירה, כדי לברר את זהותו ומענו וכדי לחקור אותו במקום הימצאו; וכן רשאי הוא לזמן אותו לתחנת משטרה קרובה למועד סביר אחר שיקבע לצורך ביצוע אותן פעולות.

(ב) היה הזיהוי בלתי מספיק, או היה חשש כי האדם לא יתייצב לחקירה במועד, רשאי השוטר לבקש מאותו אדם להילוות עמו לתחנת המשטרה לשם גביית העדות.

עד הוא לא רק עד ראיה, אלא כל מי שיכול למסור פרטים בעניין החקירה. אפשר לעכב אותו כדי לקבל מידע, וכן לזמנו לתחנת משטרה.

הסמכות לעיכוב עד לא הייתה קיימת לפני חוק המעצרים. זוהי סמכות מאוד חריגה, כי מגבילים חירותו של אדם שאין טענה או חשד שעבר עבירה. מאידך, זוהי סמכות מתבקשת, כי בדומה לעיכוב חשודים, גם כאן היה המצב בעייתי על פי ס' 2 לפקודת הפרוצדורה, אשר חייבה לענות לשוטר, אבל לא חייבה לעצור כדי לענות לשוטר – לכן גם כאן, סמכות העיכוב היא מתבקשת.

גם סעיף 69, עיכוב לצורך חיפוש פתר את אותה הלאקונה בחוק (היו סמכויות שמקנות חיפוש, אבל לא היה כתוב שצריך לעצור על מנת שיבצעו את החיפוש):

עיכוב לצורך חיפוש

סעיף 69 לחוק המעצרים, עיכוב לחיפוש ולבדיקת מסמכים:

הוקנתה בחיקוק הסמכות לחפש במקום, בכליו או על גופו של אדם, או הסמכות לדרוש מאדם הצגת מסמכים, רשאי בעל הסמכות לעכב אדם או כלי רכב כדי לאפשר את החיפוש או העיון במסמכים, וכן רשאי הוא לדרוש מהאדם למסור את שמו ומענו.

סעיף 11יב(א) לחוק החיפוש בגוף, סריקת טביעת אצבעות לשם זיהוי מעוכב:

(א) עיכב שוטר אדם, לפי הוראות סעיפים 67 או 68 לחוק המעצרים, והיה ספק בדבר זהותו, רשאי השוטר לבצע סריקה של טביעת האצבעות של המעוכב, במקום הימצאו, לשם בירור או אימות זהותו, לרבות על–ידי השוואת הסריקה לנתוני זיהוי שבמאגר.

עיכוב בידי אדם פרטי

עד חוק המעצרים, לאנשים פרטיים הייתה סמכות מעצר, וכיום המירו אותה בסמכות עיכוב.

סעיף 75 לחוק המעצרים, עיכוב בידי אדם פרטי:

(א) כל אדם רשאי לעכב אדם אחר עד לבואו של שוטר אם נתקיים אחד מאלה:

(1) האדם חשוד כי ביצע בפניו עבירת אלימות, פשע, גניבה או עבירה שגרמה נזק של ממש לרכוש;

(2) אדם אחר הקורא לעזרה מצביע על אדם החשוד שביצע בפניו עבירה, כאמור בפסקה (1), והכל אם יש חשש שהחשוד יימלט או שזהותו אינה ידועה.

(ב) חשוד שעוכב לפי סעיף קטן (א), יימסר לשוטר ללא דיחוי, ובלבד שהעיכוב לא יעלה על שלוש שעות.

(ג) המבצע עיכוב לפי סעיף קטן (א), רשאי להשתמש בכוח סביר, אם החשוד סירב להיעתר לבקשת העיכוב, ובלבד שלא יהיה בשימוש בכוח כדי לגרום לחשוד חבלה.

נניח שאנחנו מצליחים לתפוס כייס. ניתן לעכב אותו עד 3 שעות, ואולם, חשוד שעוכב יימסר לשוטר ללא דיחוי.

לפי סעיף 75(ג), רשאי האדם להשתמש בכוח סביר, ובלבד שלא תגרם חבלה. לשוטר אין זכות להשתמש בכוח, אבל לשוטרים קמה עילת מעצר, וכמו כן: כוח של שוטר בהתנגדות למעצר יכול להגיע לכוח קטלני (בעבירות מסוימות):

סמכויות השוטר בעת התנגדות לעיכוב מוגדרות בסעיף 23(ב) לחוק המעצרים, סמכות שוטר לעצור בלי צו: "שוטר מוסמך לעצור אדם ולהביאו לתחנת המשטרה לתכלית שלשמה ביקש לעכבו, אם האדם אינו מציית להוראותיו שניתנו על פי סמכויות העיכוב המסורות לו בדין, או אם הוא מפריע לו להשתמש בסמכויות העיכוב."

כלומר: אדם שמתנגד או מפריע לעיכוב, לשוטר קמה סמכות מעצר (בלי צו).

הערה: לפי סעיף 23(ג): "לא ייעצר אדם לפי סעיף זה אם ניתן להסתפק בעיכוב".

היחס בין עיכוב למעצר

המ' 44/72 שמשי נ' מ"י – פרוצה ועוד אנשים ברכב. שוטר רוצה לעצור את הפרוצה על שוטטות. שימשי, אחד היושבים ברכב, מתנגד למעצר שלה, ומואשם בהפרעה לשוטר במילוי תפקידו, והוא מזוכה בעליון – כי השוטר לא היה מוסמך לעצור אותה, אלא רק לעכב אותה (עבירת שוטטות הייתה עבירת חטא). כלומר: בית המשפט העליון קבע שהשוטר לא פעל בסמכות.

נכון שאם יש התנגדות, אזי קמה עילת מעצר – אבל אין לומר שאפשר לבצע מעצר מלכתחילה – אי אפשר להקנות סמכות בדיעבד (אילו שמשי היה מתנגד לעיכוב, אולי המצב היה שונה).

ע"פ 325/84 אברג'יל נ' מ"י – בריחה ממשמורת. אברג'יל נעצר בשדה התעופה, משום שהוכלל ברשימה של חשודים ביבוא סמים מסוכנים. חשדו שהוא מחזיק סמים בגופו, והוא נעצר ונלקח לתחנת המשטרה, שם הוא הוצמד ליומנאי כדי שישגיח עליו עד שיפלוט מגופו את הסמים. לאחר מס' שעות הוא חמק מהיומנאי ונמלט מן המעצר. הוא נתפס והואשם בבריחה ממשמורת חוקית.

בית המשפט הגיע למסקנה שהמעצר לא היה כדין, ולכן העצור לא ברח ממשמורת חוקית. מדובר בעצור, שאפשר היה לעכב אותו, אבל עצרו אותו ישר.

עיכוב רכב

סעיף 71, עיכוב כלי רכב לשם חיפוש:

(א) היה לשוטר יסוד סביר לחשד שבוצעה עבירה בת מעצר וסבר כי יש צורך לבצע חיפוש בכלי רכב כדי לאתר את מבצע העבירה או קורבנה או כדי לאתר ראיה הקשורה בעבירה, רשאי הוא להורות לעכב את כלי הרכב ולערוך את החיפוש כאמור.

(ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם אם קיים חשש שעומדת להתבצע עבירה מן העבירות המפורטות בסעיף 35(ב), או אם קיימת הסתברות גבוהה שעומדת להתבצע עבירה בת מעצר.

זהו הבסיס החוקי ליצירת מחסומים: נניח שיש חשד שנעברה עבירת בטחון, יש אפשרות לעכב רכבים כדי לאתר את הראיות. מוגבלים לעבירות ביטחון, או לאילו המקימות עילת מעצר (לא חטא).

לפי סעיף 69 (צוין לעיל), אפשר לעכב כלי רכב אם יש סמכות מכוח חיקוק אחר.

לשיעור הבא (אחרי המבחן): חומר של מעצרים.

30.4.2012 (שיעור 7 – שיעור מקוצר, אחרי מבחן הביניים)

דיני מעצרים

סעיף 1 לחוק המעצרים קובע את שלושת העקרונות הכלליים של החוק:

1. עקרון החוקיות.
2. עקרון המידתיות.
3. עקרון התחולה הכללית.
4. עיקרון החוקיות –

סעיף 1(א): אין מעצר ועיכוב אלא בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו.

עיקרון החוקיות הוא נגזרת של העיקרון הקבוע בח"י כבוד האדם וחירותו, שאין לפגוע בזכויות אדם אלא בחוק. מעיקרון זה נובע, שאפילו לבית המשפט אין סמכות טבועה או סמכות עזר למעצר. כל מעצר, ואפילו מעצר ביניים צריך להיות מכוח חוק.

בש"פ 5142/99 מורוזובה נ' מ"י – אדם (אישה במקרה הזה) היה עצור עד תום ההליכים. האדם הורשע, והיה ערעור. בערעור, בית המשפט ביטל את ההרשעה והחזיר את זה לערכאה הדיונית, על מנת להתחיל את המשפט מחדש. נשאלה השאלה: במשפטו הראשון, מוצה הזמן שאפשר לעצור אותו עד תום ההליכים (9 חודשים + הארכה אם בית המשפט העליון מאשר). למי הסמכות לעצור אותו במשפט החדש? האם קמה לערכאה הדיונית הסמכות לעצור אותו שוב עד תום ההליכים, או שהסמכות היא רק של בית המשפט העליון?

השופטת בייניש: "על-פי עקרונות היסוד החוקתיים של שיטתנו, עקרונות אשר קיבלו ביטוי ברור עם חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו,אין ליטול חירותו של אדם במעצר או במאסר או להגבילה, אלא על-פי חוק…

עיון בגלגוליו השונים של חוק סדר הדין הפלילי עד לחקיקת חוק המעצרים מלמד, כי כל סמכות מעצר, ולו לתקופה קצרה, נקבעה במפורש בחוק. עוד מלמדת ההיסטוריה החקיקתית, כי המחוקק לא צפה מלכתחילה את כל המצבים שבהם מתעורר הצורך לצוות על מעצר נאשם,והמציאות הביאה לכך שהחוק תוקן מדי פעם…

תיקונים אלה נועדו לאפשר מעצר בנסיבות אשר לא נצפו על-ידי המחוקק מלכתחילה, כאשר מניסיון החיים נלמד, כי האינטרס הציבורי מצדיק מתן סמכויות מעצר נוספות. ההתפתחות החקיקתית מצביעה אפוא על שאין סמכות מעצר לתקופה כלשהי שלא נקבעה במפורש…

הגישה שלפיה ניתנת סמכות המעצר לערכאה הדיונית לאחר החזרת הדיון אליה, כאילו "נבלעו" כל ימי המעצר שבהם היה נתון הנאשם עד להכרעת-דינו המקורית, ואין הם באים עוד במניין ימי המעצר הקבועים בסעיף 61 לחוק המעצרים, אינה מתיישבת עם החובה להעניק הסמכה מפורשת למעצר בחוק, ואינה עולה בקנה אחד עם ההגבלה על תקופות המעצר שהערכאה הדיונית מוסמכת לצוות."

כלומר: לטענת בייניש, הגישה שלפיה לערכאה הדיונית יש שוב 9 חודשים, לא מתיישבת עם הגישה שכל מעצר צריך להיות מכוח חוק. נכון שיש כאן סיטואציה ייחודית, אבל לא ניתן לתת מעצר ללא חוק – ולכן בסיטואציה כזאת רק בית המשפט העליון יכול להאריך את המעצר, כאשר הסמכות היא לפי סעיף 61 (ולא לפי סעיף שמאפשר לערכאה הראשונה עד 9 חודשים).

2. עיקרון המידתיות

סעיף 1(ב): מעצרו ועיכובו של אדם יהיו בדרך שתבטיח שמירה מרבית על כבוד האדם ועל זכויותיו.

מעבר לרמה ההצהרתית בסעיף הנ"ל, ישנם סעיפים ספציפיים בחוק המעצרים, שהם יישום של עיקרון המידתיות:

• על פי סעיף 4, קיימת עדיפות למעצר בצו, על פני מעצר ללא צו: מעצר אדם יהיה בצו של שופט (להלן – צו מעצר), אלא אם כן הוענקה בחוק סמכות לעצור בלא צו.
• על פי סעיף 23 (ג): לא ייעצר אדם לפי סעיף זה אם ניתן להסתפק בעיכוב. כלומר: כמו שמעצר בצו עדיף על מעצר ללא צו, אז עיכוב יהיה עדיף על מעצר.
• על פי סעיף 13(ב) קיימת עדיפות לשחרור בערובה: שופט לא יצווה על מעצר לפי סעיף קטן (א), אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של קביעת ערובה ותנאי ערובה, שפגיעתם בחירותו של החשוד פחותה. סעיף זה קובע את העדיפות כאשר עוד לא הוגש כתב אישום, סעיף 21(ב)(1) קובע הוראה דומה לאחר הגשת כתב אישום: …לא יצווה בית המשפט כאמור, אלא אם כן נתקיימו גם אלה …לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה;. כלומר: תמיד חלופות מעצר עדיפות על פני מאסר
• סעיף 46 קובע את תנאי הערובה: ציווה שופט לשחרר אדם בערובה או להטיל עליו ערובה, יקבע את סוג הערובה, גובה הערובה, וכן את תנאי הערובה ומשך תוקפם; והכל במידה שאינה עולה על הנדרש כדי להשיג את מטרות הטלת הערובה. כלומר: מה שנדרש כדי להשיג את המטרה, ולא מעבר, ובמילים אחרות: "במידה שאינה עולה על הנדרש".

אין כאן עקרונות ערטילאיים, אלא הגדרות ספציפיות לגורמי האכיפה כיצד יבטיחו את עקרון המידתיות. דוגמה לעניין המידתיות: ערובה לאדם ממוצע לא יכולה להיות של מיליון ₪, כי ברור שלא יהיה לו מהיכן להשיג את זה.

לפני חוק המעצרים הייתה חובת מעצר בעבירת רצח. כיום אין עבירות שיש עליהן חובת מעצר, ואפילו עבירת רצח היום, היא בחזקת מסוכנות, אבל אין חובת מעצר.

בש"פ 2646/97 עודה נ' מ"י – פס"ד בעניין חלופת מעצר. עודה הייתה אישה ערבייה שנאנסה על ידי בן הדוד שלה. בעלה ואביה גילו את זה, הם הכריחו אותה לקבוע עם אותו אדם ביער, ורצחו אותו. היא הואשמה בסיוע לרצח. מצד שני, ברור שלא מדובר באישה מסוכנת, וכמו כן – היא הייתה בהריון. זה היה המקרה הראשון שהשתמשו בחלופת מעצר בעבירת רצח.

3. עקרון התחולה הכללית

סעיף 1(ג): הוראות חוק זה יחולו על מעצר ועל עיכוב לפי כל חוק, אלא אם כן נקבעו בחוק הוראות אחרות.

נקרא גם "עיקרון האחידות", והוא מצוי גם בחוק החיפוש בגוף.

לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם, נחקקו חוקים מודרניים כדוגמת חוק המעצרים וחוק החיפוש בגוף, אך עדיין קיימים מעצרים שהם לא מכוח חוק המעצרים (חוק הגנים הלאומיים או פקודת המשטרה לדוגמה), וקיימים גם סמכויות חיפוש שהן לא מכוח חוק החיפוש.

אלא אם יש הוראה ספציפית שגוברת על הוראה כללית, הרעיון הוא להכיל את הוראות חוק המעצרים – מסיבה של אחידות, וכן מכיוון שמדובר בדינים מודרניים יותר שמתאימים לח"י.

פס"ד סיבוני – בעניין שכרות. נאמר שם: למרות שתקנות החיפוש משוריינות בפקודת התעבורה, שהיא קודמת לחוק היסוד, עדיין צריך להכיל את עקרונות חוק החיפוש שדורשות הסכמה. בעקבות כך תיקנו את תקנות התעבורה – והוסיפו את חזקת השכרות. היו צריכים את ההוראה הספציפית הזו, על מנת להתגבר על עיקרון האחידות.

סוגי מעצרים

1. מעצר ראשוני – מעצר ראשוני הוא משני סוגים:

• מעצר על ידי שוטר ללא צו – (שוטר שנקלע לזירה ומבצע מעצר) מדובר במקרים המנויים בסעיף 23, ואז השוטר צריך להביא את העצור ללא דיחוי על פי סעיף 27 לקצין הממונה.
• מעצר בצו – צו השופט לפי סעיף 13, וקצין משטרה יכול לשחרר אותו לפי סעיף 20.

בשני המקרים, המעצר הוא ל-24 שעות, ואז צריך להביא את העצור בפני שופט (קיימים חריגים, אבל זה הכלל).

2. מעצר לפני הגשת כתב אישום – מעצר המכונה "מעצר ימים".

העצור מובא בפני שופט. השופט יכול לשחרר בערובה או שלא בערובה, או לעצור. המעצר בתקופת החקירה נמדד בימים, והתקופות שלו קצובות, ולכן מכונה "מעצר ימים". בדר"כ מדובר בתקופות של 15 ימים בכל פעם, וסה"כ לא יותר מ-30. היועמ"ש יכול להאריך עד 75 יום (לפי סעיף 59). מעבר ל-75 ימים יש לפנות לבית המשפט העליון.

3. מעצר לפי הצהרת תובע – מכונה גם "מעצר מגשר", על פי סעיף 17(ד).

מכיוון שמנסים למנוע את הלאקונות, צריך סמכות גם למעצרי ביניים. נניח שנגמרה החקירה, והפרקליטות כנראה תגיש כתב אישום, וברור שלא רוצים שהעצור ישתחרר – צריך מעצר שמגשר בין תום החקירה, ועד שיוגש כתב אישום. לבית המשפט יש סמכות לתת 5 ימי מעצר, ובפרקטיקה ניתנים פחות (2-3 ימים).

הערה: זוהי הסיבה ששומעים על הגשת כתב אישום במהירות. אם אין עצור, הגשת כתב האישום יכולה להידחות מאוד.

4. מעצר לאחר הגשת כתב אישום – מכונה גם "מעצר עד תום ההליכים". על פי סעיף 21.

המעצר יימשך עד תום ההליכים, בשתי מגבלות:

1. אם תוך 30 יום מהגשת כתב האישום לא התחיל המשפט (הקראה) – אז צריך לשחרר את העצור – סעיף 60, שחרור באין משפט.
2. המעצר הוא לתקופה מוגבלת של 9 חודשים (עד הכרעת הדין) ואחר כך, הארכת המעצר היא באישור בית המשפט העליון – סעיף 61, שחרור באין הכרעת דין.
3. מעצר לצורך ערעור – גם כאן יש מעצר "ביניים", גישור של 72 שעות, ולאחר מכן, ערכאת הערעור תקבל את הסמכות. הסעיפים הם סעיף 22 ו-סעיף 63. נדבר על כך בהרחבה בהמשך.
4. מעצרים בחוקים שונים –

• סמכות מעצר לפקחים מכוח חוק הגנים.
• שוטרים שיש להם סמכות מכוח פקודת המשטרה, או מכוח חוק התו"ב.
• לשוטרים צבאיים מכוח חוק החש"צ.

צריך לזכור את עקרונות האחידות – הוראה ספציפית תגבר, ואם לא קיימת – הוראות חוק המעצרים מוחלות.

שיטת הלימוד של סוגי המעצרים

בהמשך הלימוד, עבור כל סוג מעצר, נגדיר מסלול עיקרי ומסלול משני – לצורך הלימוד בלבד:

בשיעור הבא – מעצר על ידי שוטר, והסוגיות הנלוות לכך.

7.5.2012 (שיעור 8)

מעצר ראשוני

מעצר ראשוני על ידי שוטר יכול שיהיה ללא צו או מעצר בצו.

סעיף 4 לחוק המעצרים: עדיפות למעצר בצו: מעצר אדם יהיה בצו של שופט (להלן – צו מעצר), אלא אם כן הוענקה בחוק סמכות לעצור בלא צו.

כבר כאן ישנה הוראה מסוימת שעניינה מידתיות – אם למשטרה יש חשדות או מידע מודיעיני, אזי "דרך המלך" היא לבקש צו מעצר משופט.

מעצר על ידי שוטר, בין אם הוא בצו או לא, יש לבדוק שני דברים לצורך חוקיות המעצר:

1. עילת המעצר – מה שהוביל למעצר (אם זה מעצר ללא צו), או הצו עצמו.
2. ביצוע המעצר – האם הביצוע חוקי.

סמכות שוטר לעצור בלא צו, סעיף 23 לחוק המעצרים

הבסיס העובדתי: יסוד סביר לחשד שאותו אדם עבר עבירה בת מעצר.

יסוד סביר לחשד – על פי פס"ד דגני, מדובר במבחן אובייקטיבי: האם שוטר סביר הנמצא בסיטואציה ובנסיבות הללו היה מגבש חשד. לא מדובר על מקרים של טעות בדיעבד (כלומר: אם התברר שהחשד הופרך). דוגמה: אדם יצא מהבית, שכח את המפתח והדלת נטרקה. אם שוטר עובר ברחוב, ורואה את אותו האדם מנסה להיכנס לבית דרך החלון – ברור שיש כאן טעות עובדתית, אבל יש לשוטר יסוד סביר לחשד.

עבירה בת מעצר – פשע או עוון. לא חטא. טעות משפטית במקרה זה תפסול את חוקיות המעצר. כלומר: אם שוטר חשב שעבירה מסוימת היא עוון ובעצם היא חטא, אז המעצר אינו חוקי. פס"ד שימשי, כאשר שוטר רצה לעצור פרוצה על שוטטות, והוא יכול היה רק לעכב אותה – המעצר לא חוקי.

עילות המעצר שמאפשרות לשוטר לעצור ללא צו:

1. עילת המסוכנות. עילה זו מצויה בשלושה תתי סעיפים של סעיף 23 (א):

23(א)(1) האדם עובר בפניו או עבר זה מקרוב עבירה בת מעצר, והוא סבור, בשל כך, שהוא עלול לסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור או את בטחון המדינה;

כלומר: מתגבש אצל השוטר חשד למסוכנות, כאשר המסוכנות נובעת מהמקרה הספציפי: או שנעברה עבירה "זה מקרוב", או שהעבירה נקלטה בחושיו של השוטר.

זה מקרוב – נמדד בשעות ולא בימים. כלומר: אם מדובר בעבירה שנעברה לפני כמה ימים, זה לא מספיק, ועניין זה הובהר בפס"ד דגני, ומודגם בפס"ד כהן נ' התובע הצבאי – נהג צבאי שעבר עבירת תנועה, והצטווה על ידי מפקד המשטרה להתייצב למחרת בתחנת המשטרה. כאשר הגיע למחרת לתחנה, הוא נעצר ללא פקודת מעצר (המקבילה הצבאית לצו). בית המשפט קבע שאם הוא עבר עבירה ביום האתמול, זהו לא עבירה שנעברה "זה מקרוב".

הערה: העילה מצטרפת לתשתית העובדתית של העבירה. העילה מתייחסת לעניין המסוכנות.

23(א)(4) יש לו יסוד סביר לחשש שהחשוד יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור או את בטחון המדינה;

סעיף שדומה לסעיף 23(א)(1), רק מבלי שהעבירה תיעבר למולו של שוטר, ולשוטר יש יסוד סביר לחשש שהחשוד מסוכן.

בסעיף 23(א)(1) מדובר על עבירה שנעשתה למול עיני השוטר, ואז הניסוח הוא "עלול לסכן". בסעיף 23(א)(4) מדובר על "יסוד סביר לחשש" (שהחשוד מסוכן). מהו היחס בין "עלול" ובין "יסוד סביר לחשש"? על פי דעת המרצה, "עלול" זה פחות מ"יסוד סביר לחשש", כי "עלול" מופיע בסעיף אשר מדבר על מצב שבו השוטר "חווה" את העבירה.

23(א)(5) האדם חשוד שעבר אחד מאלה:

(א) עבירה שדינה מיתה או מאסר עולם;

(ב) עבירת בטחון כאמור בסעיף 35(ב);

(ג) עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, למעט עבירה הנוגעת לשימוש בסם או להחזקת סם לשימוש עצמי;

(ד) עבירה שנעשתה באלימות חמורה או באכזריות או תוך שימוש בנשק חם או קר;

(ה) עבירת אלימות בבן משפחה כמשמעותו בחוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א-1991;

סעיף זה יוצר עילת מעצר אוטומטית ו"מסוכנות" אוטומטית שנובעת מעבירות מסוימות (שברשימה). עצם העובדה שהשוטר חושד שזו העבירה שנעברה, יוצרת עילת המעצר.

עילת המסוכנות מופיעה בשני אופנים:

1. מתייחסת לאדם הספציפי – נלמדת מהנסיבות שבהן נעברה העבירה.
2. מסוכנות הנובעת מאופי העבירה.

יש להבחין בין חשד ובין עילת המעצר הנובעת מהעבירה עצמה. דוגמה: אדם נחשד בכך שהוא נכנס לארץ בצורה בלתי חוקית – עבירה על חוק הכניסה לישראל. הוא לא נחשד בעבירת ביטחון, אז לא ניתן לעצור אותו לפי 23(א)(5), אבל ניתן לעצור אותו לפי 23(א)(1) – משום שהוא עלול לסכן את ביטחון המדינה.

2. עילת השיבוש – שיבוש יכול להיות השפעה על אנשים, בריחה וכדומה.

23(א)(2) יש לו יסוד סביר לחשש שהחשוד לא יופיע להליכי חקירה;

23(א)(3) יש לו יסוד סביר לחשש ששחרור החשוד או אי-מעצרו יביא לידי שיבוש הליכי משפט ובכלל זה העלמת רכוש, השפעה על עדים או פגיעה בראיות בדרך אחרת;

דוגמה: עבירה של זיוף מסמך. אין כאן מסוכנות, אבל ייתכן שהחשוד יעלים ראיות, ישפיע על עדים או יברח.

חלופת המעצר: קיימת הוראה כללית להעדיף עיכוב על מעצר. אולם, בהנחה שנעשה מעצר ראשוני – יש להביא את העצור ללא דיחוי בפני הקצין הממונה. הקצין הממונה (לפי ס' 27) צריך לבחון האם יש לעצור את האדם, ויש לו הסמכות לשחרר בערובה. אמצעי מידתי יותר למעצר ללא צו נבדק על ידי הקצין הממונה.

הפרת הוראה חוקית שמקנה עילת מעצר

1. מעצר של מי שמסרב או מפריע לעיכוב, סעיף 23(ב). כלומר: אם נתון לנו שאדם מתנגד לעיכוב (יש לבדוק את חוקיות העיכוב), אז עצם ההתנגדות מקנה עילת מעצר, ולכן אין צורך לבדוק את "המסלול הראשי".

פרשת שימשי – עצם כך שאדם שמתנגד לעיכוב מקנה עילת מעצר, אין פירושו של דבר שניתן ישירות לעצור את אותו האדם בטענה ש"אילו היה מתנגד, יכול היה השוטר לעצור אותו". בפרשת שימשי, אם השוטר היה משתמש בסמכות הנכונה, ושימשי היה מתנגד, היה לשוטר סמכות לעצור (על השוטר להבהיר באיזו סמכות הוא משתמש).

2. 23(א)(6) – האדם משוחרר בערובה, ויש יסוד סביר להניח כי הוא הפר תנאי מתנאי השחרור או כי הוא עומד להימלט מהדין, או שיש יסוד סביר לחשש שהוא נמלט ממשמורת חוקית;

פרשת אברגיל – ברח ממשומרת, אך המעצר לא היה חוקי. נכון שאם היה בורח מעיכוב, אז זו היתה בריחה ממשמורת חוקית, ואז אפשר היה לעצור אותו.

3. תוצאות אי המצאת ערובה, סעיף 47:

א) שוחרר אדם בערובה ולא המציאה במועד שנקבע, ייעצר ויובא בפני שופט תוך 24 שעות מעת מעצרו.

ב) היתנה השופט את השחרור בהמצאת ערובה, ולא הומצאה הערובה במועד שנקבע, יובא העצור בפני שופט תוך 24 שעות מתום המועד האמור.

ג) לא קבע השופט מועד להמצאת הערובה ולא הומצאה הערובה, יובא העצור בפני שופט תוך 48 שעות מעת מתן ההחלטה.

ד) מיד עם המצאת הערובה הנדרשת ומילוי תנאי הערובה, ישוחרר האדם ממעצרו.

לאחר המעצר:

סעיף 25(א). שוטר שעצר אדם ללא צו מעצר, יביאו, ללא דיחוי, לתחנת משטרה (להלן – התחנה), ויעבירו לרשות הקצין הממונה על החקירות בתחנה, בהעדרו – למפקד התחנה, ובהעדרם – לקצין הממונה על התחנה (להלן – הקצין הממונה), אלא אם כן מצא, לאחר המעצר, שניתן לשחררו.

כלומר: ייתכן שלאחר בירור, השוטר מחליט לשחרר – זה כמובן לא הופך את המעצר לבלתי חוקי. אם הוא לא משחרר את העצור, עליו להביאו בהקדם לתחנת המשטרה בכפוף לסייגים המנויים בסעיף. הסייגים כוללים, בין היתר: מצב בו צריך להביא את העצור לטיפול רפואי דחוף, או מצבים בהם השוטר נדרש להישאר במקום על מנת להגן על הציבור (במהלך הפגנה, למשל).

לאחר שהעצור מובא לתחנת המשטרה, יש להביאו בפני הקצין הממונה על פי סעיף 27.

27 (א). נעצר אדם ללא צו מעצר, והובא לתחנת המשטרה, יברר הקצין הממונה אם התקיים אחד התנאים שבסעיף 23.

כלומר: הקצין הממונה צריך לברר האם קיימת עילת מעצר ללא צו, בהתאם למנוי בסעיף 23. נראה על פניו, שאם לא קיימת עילה, הקצין צריך לשחרר את העצור מיידית, ואולם קיים סייג אשר מפנה לסעיף 13:

27(ב). מצא הקצין הממונה שלא התקיים אחד התנאים האמורים בסעיף 23 ישחרר את העצור על אתר, אלא אם כן קיימת עילת מעצר לפי סעיף 13.

27(ג). מצא הקצין הממונה שקיימת עילת מעצר לפי סעיף 13 רשאי הוא, לאחר שהסביר לחשוד את שיקוליו, לעצור אותו או לשחררו בערובה.

סעיף 13 עוסק במעצר על ידי שופט. כלומר: ייתכן שהקצין הממונה חושב שלשוטר לא הייתה עילת מעצר (או שנפל פגם במעצר על ידי השוטר), ואולם הקצין חושב, שאם יובא העצור בפני שופט, אזי השופט יורה לעצור אותו – אם כך הדבר, הקצין רשאי שלא לשחרר את העצור, או לשחררו בערובה.

27(ד). בא אדם לתחנת המשטרה או הובא אליה כשאינו עצור, ומצא הקצין הממונה שקיימת עילת מעצר לפי סעיף 13, רשאי הוא, לאחר שהסביר לחשוד את שיקוליו, לעצור אותו או להטיל עליו ערובה.

סעיף זה עוסק במצב שבו אדם מובא או הגיע לתחנה כאשר הוא אינו עצור. על פי סעיף 27(ד), אם יש עילת מעצר על פי סעיף 13 – הקצין רשאי לעצור אותו או לשחרר בערובה. המצב היחידי שבו קצין אינו יכול לשחרר בערובה הוא המצב המתואר בסעיף 27(ה).

27(ה). עצור שיש יסוד סביר להניח שהוא נמלט ממשמורת חוקית, ייעצר ללא אפשרות של שחרור בערובה.

הערובות אותן הקצין הממונה יכול להטיל מצויות בסעיף 42.

הערה: תמיד עילת המעצר מתווספת לחשד לעבירה מסוימת, והיא לא "עפה לבדה באוויר". לכן, אם יש חשד שאדם עבר עבירה מסיימת, ובנוסף יש לו עבר פלילי כבד – עברו הפלילי יהיה אינדיקציה למסוכנות.

סעיף 29(א). מי שנעצר בידי הקצין הממונה לפי סעיף 27 יובא בהקדם האפשרי, ולא יאוחר מ-24 שעות, בפני שופט.

כלומר: החובה היא להביא את העצור בפני שופט בתוך 24 שעות והמשך סעיף 29 קובע מה קורה כאשר המעצר נופל על שבתות וחגים.

סעיף 30. על אף הוראות סעיף 29, אם מצא הקצין הממונה כי יש צורך לבצע פעולת חקירה דחופה, שלא ניתן לבצעה אלא תוך כדי מעצרו של החשוד, ולא ניתן לדחותה עד לאחר הבאת העצור בפני שופט, או שיש צורך בפעולה דחופה הנדרשת בקשר לחקירה בעבירה כאמור בסעיף 35(ב), רשאי הוא להשהות את הבאת העצור בפני שופט, לצורך ביצוע אותה פעולה לתקופה שלא תעלה על 48 שעות מתחילת המעצר.

כלומר: סעיף 30 מאפשר, כאשר קיים צורך בפעולות חקירה דחופות (מקרים מאוד חריגים), להאריך את המעצר שלפני הדיון בפני שופט עד 48 שעות. דוגמה: עבירה שנעברת כרגע, ויש למנוע אותה. לא מדובר על עניין של "חוסר נוחות", אלא מדובר במשהו שממש מסכן את החקירה.

הערה: אם העצור הובא בפני שופט באיחור לא גדול (שעה – שעתיים), עדיין לשופט יש הסמכות לאשר את המעצר. מצד שני, זה יכול לגרום לשופט לשחרר אותו, כי הוא "מתעצבן" שהמשטרה חורגת מהסמכות. לשופט תמיד יש שיקול דעת – אם מדובר באיחור מיותר, ובעצור שאינו מסוכן, ייתכן שהוא ישחרר את העצור "בגלל" שלא הביאו אותו בזמן, ואולם, אם מדובר בעצור מסוכן, אז גם אם המשטרה איחרה, זה לא סיבה לשחרר אותו.

מעצר ראשוני על ידי שוטר, בצו (של שופט)

סעיף 15 לחוק המעצרים מפרט את סדר הדין בו שוטר יבקש את הצו:

סעיף 15 (א). בקשת מעצר תוגש בכתב על ידי שוטר ותיתמך בהצהרתו שלאחר אזהרה או בתצהיר;

(1) בבקשה יצויינו –

(א) העובדות המקנות סמכות לבית המשפט;

(ב) תמצית העובדות והמידע שעליהם מבסס המצהיר את בקשת המעצר;

(ג) עילת המעצר;

(ד) פרטים על מעצרים קודמים ועל בקשות מעצר קודמות הנוגעים לאותו ענין והמתייחסים לחשוד, והחלטות בית משפט בהן.

            (2) לבקשה יצורפו –

(א) העתקים מבקשות המעצר הקודמות באותו ענין;

… וכו'.

משילוב של סעיף 12 וסעיף 17(ג) עולה שכאשר הבקשה היא לצו הראשוני, לא צריך שהבקשה תהיה בנוכחות החשוד:

סעיף 12, סמכות שופט: הוגשה בקשה לעצור אדם, רשאי שופט, לאחר שעיין בחומר שעליו מתבססת הבקשה, לצוות בהחלטה מנומקת בכתב, על מעצרו של אותו אדם או על שחרורו בערובה או ללא ערובה או בתנאים שימצא לנכון; צו מעצר יכול שיינתן בין בנוכחותו של החשוד ובין בהעדרו.

סעיף 17(ג): ציווה שופט על מעצרו של חשוד שלא בנוכחותו, לרבות מעצר לפי סעיף 14, והחשוד לא שוחרר לפני כן לפי סעיף 120 יובא החשוד בפני שופט בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ-24 שעות משעת מעצרו; הובא העצור לפני שופט יחולו הוראות סעיף קטן (א).

לפי סעיף 19(ב) ביצוע צו המעצר צריך להיעשות תוך 180 יום (לעיתים, אדם אפילו לא יודע שיש נגדו צו מעצר, ובמקרים של הוצל"פ, לעיתים המשטרה לא עוצרת למרות שיש צו). זמן זה ניתן להארכה.

ביצוע צו מעצר, סעיף 19(ב). צו שניתן לפי סעיף קטן (א) יהיה בתוקף 180 ימים, אלא אם כן האריך השופט את התקופה, בהחלטה מנומקת בכתב.

השופט מוציא את הצו מכוח סעיף 13, שלא נרחיב עליו את הדיבור בשלב זה. סעיף זה חל על שתי סיטואציות: מעצר ראשוני שלא בנוכחות חשוד, ועל הארכת מעצר בנוכחות חשוד – נרחיב על העילות של סעיף 13 בנושא מעצר ימים.

כאשר המעצר הראשוני מבוצע מכוח צו, אז אין צורך בקיום ההליך בפני הקצין הממונה, ודי בהבאת החשוד בפני שופט בהקדם האפשרי, ולא יאוחר מחלוף 24 שעות משעת המעצר.

אם בוצע צו מעצר: לפי סעיף 20, קצין משטרה יכול לשחרר את העצור שהובא בצו, אלא אם השופט ציין בצו, שהעצור לא ישוחרר אלא אם יובא בפני שופט.

בשני המקרים, גם כאשר המעצר הוא בצו, וגם ללא צו, ביצוע המעצר צריך להיות חוקי – סעיף 24, קובע את התנאים לחוקיות המעצר.

סעיף 24(א). העוצר אדם יזהה את עצמו תחילה בפני החשוד, בציון שמו או כינויו הרשמי והיותו שוטר או עובד ציבור, יודיע לו מיד שהוא עצור ויבהיר לו את סיבת המעצר בהקדם האפשרי במהלך ביצוע המעצר; שוטר יזהה את עצמו גם בהתאם להוראות סעיף 5א לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן – פקודת המשטרה), ועובד ציבור יזהה את עצמו גם על ידי הצגת תעודה המעידה על סמכויותיו. היה המעצר על פי צו שופט, ימסור מבצע המעצר לעצור עותק מהצו.

כלומר: שני תנאים חשובים (עם סייגים):

• הזדהות של השוטר, לפי הכללים בפקודת המשטרה.
• להגיד לחשוד את סיבת המעצר.

סעיף 24(ג). מילוי החובות האמורות בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) הוא תנאי לחוקיות המעצר.

סעיף זה מעגן את ע"פ 40/56 היועמ"ש נ' אלברט קדושים, שם נקבע:  "הכלל הוא, כי בשעה שבא שוטר לעצור אדם אשר, לפי אמונתו הסבירה, ביצע מעשה פשע, שומה עליו להודיע לו לאותו אדם את סיבת מעצרו. במילים אחרות, זכאי האזרח לדעת בשל מה עומדים לשלול ממנו את זכותו לחופש התנועה, ואין הוא חייב, בדרך כלל, להסכים להגבלת זכותו לחופש זה אלא אם הוא יודע מראש, לפחות בעיקרה, את הסיבה שבגללה מבקשים להטיל את ההגבלה האמורה."

כלומר: השוטר צריך להסביר את סיבת המעצר בשפה פשוטה, ואין צורך בשפה טכנית או מדויקת.

אילו פגמים הופכים מעצר למעצר בלתי חוקי, ואילו פגמים אינם פוגמים בחוקיות המעצר?

1. התנאים המנויים בסעיף 24 הם תנאי לחוקיות המעצר: "העוצר אדם יזהה את עצמו תחילה בפני החשוד… ויבהיר לו את סיבת המעצר בהקדם האפשרי במהלך ביצוע המעצר", וכן "היה המעצר על פי צו שופט, ימסור מבצע המעצר לעצור עותק מהצו". סעיף 24(ג): מילוי החובות האמורות בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) הוא תנאי לחוקיות המעצר.
2. טעות עובדתית אינה שוללת את חוקיות המעצר (מסתבר בדיעבד שלא נעברה עבירה), אם שוטר סביר היה יכול לגבש חשד.
3. טעות משפטית פוגעת בחוקיות המעצר. אם שוטר חשב שמדובר בעבירת בת מעצר, ולא מדובר בעבירה כזאת – המעצר לא חוקי.
4. אי הבאת החשוד לתחנת המשטרה מיד, ולא מתקיימים הסייגים – המעצר אינו חוקי (מתבטא בפסיקה ישנה).
5. מעצר (חוקי) בלי צו, כאשר הייתה אפשרות להוציא צו – עניין זה לא יפגע בחוקיות המעצר משום שההוראה בסעיף 4 היא להעדיף מעצר בצו. בפקודת המשטרה ישנן הוראות אופרטיביות להעדפת מעצרים בצו, אולם על פניו נראה שמצב כזה אינו הופך את המעצר לבלתי חוקי.
6. שימוש במעצר כאשר ניתן להסתפק בעיכוב (כאשר ישנה סמכות מעצר) – אם מתקיימים תנאי סעיף 23 (א) וסעיף 23 (ב), אז המעצר עדיין חוקי. יש להעדיף עיכוב, אבל זה לא פוגע בחוקיות המעצר. הערה: הקצין הממונה או בית המשפט יכולים לעשות שימוש בכך, כאשר הם שוקלים שחרור – העצור ספג סנקציה חמורה במקום בו אפשר היה להקל עימו.

באילו מקרים ניתן להפוך מעצר שאינו חוקי, למעצר חוקי?

1. הכשרת המעצר על ידי הקצין הממונה, על פי סעיף 27(ב): מצא הקצין הממונה שלא התקיים אחד התנאים האמורים בסעיף 23 ישחרר את העצור על אתר, אלא אם כן קיימת עילת מעצר לפי סעיף 13.

כלומר: סיטואציה שבה אדם מובא בפני הקצין הממונה, והקצין רואה שנפל פגם בשיקול הדעת של השוטר, ולא הייתה לו עילת מעצר על פי סעיף 23, הוא עדיין יכול לעשות שימוש בעילות של סעיף 13 (נגד השוטר יכולות להינקט סנקציות משמעיות בתוך המשטרה – וזה מחוץ לעניין).

2. הכשרת המעצר על ידי בית המשפט. בש"פ 3979/98 מ"י נ' ג'נח – אדם עוכב למשך יותר משלוש שעות, ואז נעצר. לאחר המעצר, הוא הובא בפני שופט שלום. טענת עורך הדין שלו: העיכוב היה לא חוקי, ועל כן המעצר הראשוני אינו חוקי ולכן אין לשופט סמכות להארכת המעצר. בית המשפט קבע: גם אם בשלב כלשהו המעצר היה פגום, משהובא העצור לבית המשפט, היה על בית המשפט לבחון אם יש מקום להשתמש בסמכותו לעצור את החשוד, ללא קשר לחוקיות ההליכים קודם לכן.

כלומר: כאשר מופיע אדם בפני שופט, השופט יכול להתחשב בפגמים שנפלו קודם לכן ולפעול על פי שיקול דעתו. זה נאמר גם בבש"פ  779/04 אשרף נ' מדינת ישראל: "גם מקום שבו נפל פגם בהליכי הארכת המעצר, אין בית-המשפט הדן בבקשה רשאי להתעלם מן החומר שבפניו ושומה עליו לדון בבקשה לגופה ולהחליט בה. זאת משום שהטענה בדבר פגם שנפל בהליך המעצר, גם מקום שבו נפל פגם כאמור, צריך שתיבחן אל מול האינטרס הציבורי להמשיך ולעצור את החשוד לצורכי חקירה, בהתחשב בטיבן של העבירות הנחקרות ובהתחשב בחשש לפגיעה בחקירה ולשיבושה…"

לכל גורם יש את הסמכות באותו רגע. דברים שנעשו קודם לכן, יכולים להשפיע במישורים שונים: דין משמעתי של השוטרים, שיקול הדעת של השופט (נעשה עוול כלפי העצור), אבל לא יכולים לשלול את סמכותו ואת שיקול דעתו של השופט.

מהן ההשלכות ומהם הסעדים בגין מעצר בלתי חוקי?

1. פסלות ראיות – בארה"ב, כל ראיה שהתקבלה בעקבות מעצר בלתי חוקי היא ראיה פסולה. בישראל, כלל הפסלות היחסי הוא כלל חדש. מדובר על כלל פסילה שאינו מוחלט: בית המשפט יכול להגיע למסקנה (אך לא חייב) שראיה היא פסולה.
2. תביעה נגד שוטר – סעיף 44 לפסד"פ, פטור שוטר מאחריות:

שוטר לא ישא באחריות אזרחית או פלילית בשל מעצר או עיכוב שלדעת בית המשפט ביצע אותו בתום-לב ולמען שלום הציבור, אולם האמור בסעיף זה לא יגרע מכוחם של הממונים עליו לנקוט אמצעים משמעתיים כפי שיראו לנחוץ.

כלומר: כל עוד השוטר פועל בתום לב, הוא חסין (פרט לדין משמעתי). ואולם, מכלל לאו אנו שומעים הן: אם מדובר בפעולה מתוך זדון, ניתן לתבוע את השוטר באחריות אזרחית (תביעת נזיקין) – מדובר על מקרים קיצוניים.

3. תביעה נגד המדינה. סעיף 38 (א) לחוק המעצרים, פיצוי בשל מעצר:

נעצר אדם ושוחרר בלא שהוגש נגדו כתב אישום, ומצא בית המשפט שלא היה יסוד למעצר, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות פיצוי האדם, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לו פיצוי על מעצרו והוצאות הגנתו בסכום שיקבע בית המשפט.

בית המשפט יכול לתת פיצוי על פי הפיצויים הקבועים בתקנות, והתקנות קובעות פיצוי בגובה שכר יומי ממוצע במשק. פיצוי שכזה, הגם שניתן רק בנסיבות שבהן לא היה יסוד למעצר, לא מהווה פיצוי משמעותי לעוגמת הנפש, אם נגרמה.

4. תביעה כנגד המתלונן. סעיף 38 (ב):

נעצר אדם ושוחרר, ומצא בית המשפט שהמעצר היה עקב תלונת סרק שהוגשה שלא בתום לב, רשאי בית המשפט לחייב את המתלונן, לאחר שנתן לו הזדמנות לטעון טענותיו לענין זה, לשלם, למי שנעצר, פיצוי על מעצרו והוצאות הגנתו, בסכום שיקבע בית המשפט.

אם תלונת סרק הוגשה שלא בתום לב, ניתן לחייב את המתלונן לשלם פיצוי לנעצר. התקנות אינן מגבילות את גובה הפיצוי שיוטל על מתלונן בגין תלונת שווא – התקנות מתייחסות לסעיף 38 (א) בלבד. גם כאן מדובר על מקרים נדירים.

5. התנגדות למעצר – אם המעצר אינו חוקי, והעצור מתנגד – זוהי הגנה עצמית. אם המעצר אינו חוקי, והעצור בורח, אזי לא מתקיימת עבירה של "בריחה ממשמורת חוקית", כי המשמורת אינה חוקית.

בעניין זה, נשאלת השאלה: מהי משמורת חוקית?

ע"פ 360/77 קנוש נ' מ"י  – הטענה שזו הייתה משמורת לא חוקית נדחתה. אדם נעצר, השוטר הזדהה והסביר לו את העבירה. השוטר לא ביצע שום פעולה פיזית, והעצור ברח. הטענה: מכיוון שלא נעשתה פעולה פיזית, אז זה לא היה מעצר. בית המשפט העליון פסק:

1. למן הרגע שבו אומר שוטר לנאשם שהוא איש משטרה ושהוא עוצר אותו בגין עבירתו, נמצא הנאשם במעצר.
2. משנמצא העוצר בקרבת הנעצר ואומר לו באופן ברור ביותר שהוא עוצר אותו, אין עוד צורך בפעולה פיזית מצד העוצר, שתמחיש הלכה למעשה את העובדה שהעוצר הטיל את פיקוחו על הנעצר.

ע"פ 608/81 סוויסה נ' מ"י – הוטל עונש מאסר על אדם, וביצועו נדחה. אותו אדם לא הגיע לריצוי עונש המאסר, והואשם בבריחה ממשמורת חוקית. בית המשפט קובע, שלא מדובר בבריחה ממשמורת חוקית, כי לצורך היות אדם במאסר יש לבצע "קליטה ראשונית" בבית הסוהר.

על פי סעיף 184 לחסד"פ, בית המשפט יכול להרשיע בעבירה אחרת, אם זו נתגלתה מהעובדות (ובלבד שניתנה לו הזדמנות להתגונן), ולכן סוויסה הורשע בהפרת הוראה חוקית.

בשיעור הבא:

• שימוש בכוח בעקבות מעצרים
• מעצר ימים.

14.5.2012 (שיעור 9)

סמכויות נלוות למעצרים

סמכות להפעיל כוח וסמכות להיכנס למקומות.

סעיף 19 לפסד"פ, שימוש בכוח: מי שמוסמך לעצור אדם חב-מעצר רשאי להשתמש בכל אמצעי סביר הדרוש לביצוע המעצר, אם האדם מתנגד למעצר או מנסה להתחמק ממנו.

הערה: בעבר, כל נושא "מעצר לפני הגשת כתב אישום" היה מצוי בפסד"פ. כיום, קיים חוק המעצרים – ואולם, הוראות מסוימות למשל: שימוש בכוח וכניסה למקומות עדיין מצויות בפסד"פ.

לאזרח, בניגוד לשוטר יש את האפשרות להשתמש בכוח סביר בעת שהוא מעכב אדם. כאשר שוטר מעכב אדם, והמעוכב מתנגד, קמה לשוטר עילת מעצר, ואז הוא יכול להשתמש בכוח סביר על פי סעיף 19.

מהו כוח סביר? מדובר בהגדרה שהיא תלוית נסיבות. אפילו איזוק יכול להיחשב בלתי סביר בנסיבות מסוימות.

ע"פ 69/61 עובדיה נ' היועמ"ש – דייג הואשם בשימוש בחומרי נפץ לצורכי דיג. הגיעו לעצור אותו, והוא לא התנגד למעצר. בשלב כלשהו אזקו אותו, ואז הוא החל להתנגד. הוא הואשם בתקיפת שוטר. בית המשפט קבע: לא היה צורך לאזוק אותו מלכתחילה. האיזוק לא היה סביר בנסיבות, ולכן הוא זוכה מאשמה של תקיפת השוטר.

מדובר בפסק דין משנות ה-60 שניתן ללמוד ממנו את ההלכה בעניין הסבירות, אולם לאור מצב האלימות בארץ כיום, לדעת המרצה בתי המשפט יהיו פחות סובלניים בעניין תקיפת שוטרים.

השאלות המורכבות יותר מתעוררות כאשר הכוח מגיע לכדי שימוש בנשק קטלני:

ע"פ 57/53 גולד נ' היועמ"ש – גולד היה עצור במשטרה. הוא בעט בשוטר וברח. השוטר הזהיר אותו מילולית, לאחר מכן ירה יריה באוויר ובסופו של דבר ירה לעבר רגליו, אבל הרג אותו. בית המשפט קבע ששימוש בכוח קטלני מותר בהתקיים שלושה תנאים:

1. המעצר חוקי
2. המעצר הוא בגין עבירת פשע.
3. הירי הוא האמצעי האחרון.

ע"פ 486/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי  – שוטר מג"ב אשר היה במחסום אחרי פיגוע. נוצר פקק במחסום ורכבים רבים ניסו לסגת אחורה. המנוח, שנהג ברכב, הסתובב. שוטר המג"ב התקרב לעברו ואמר לו לעצור בעברית. הנהג לא עצר. השוטר ירה באוויר, והנהג עדיין לא עצר. השוטר ירה לעבר הגלגלים, והנהג נהרג. השוטר הואשם בגרם מוות ברשלנות, והוא זוכה בבית המשפט העליון מאשמה זו. בית המשפט שכלל את ההלכה שנקבעה בע"פ גולד, ובפרט את התנאי השני: לא מספיק שמדובר בעבירת פשע, אלא צריך שיהיה מדובר בעבירת פשע שיש בו סיכון לחיים. תיאורטית, עבירות פשע יכולות להיות עבירות צווארון לבן, או עבירות הלבנת הון – שאינן מסכנות חיים, ובמקרים אלו אין הצדקה לשימוש בנשק קטלני. ואולם, במקרים בהם החשד הוא לעבירה שיש בה סיכון חיי אדם ופגיעה בביטחון הציבור – כמו במקרה הנדון (מחסום לאחר פיגוע), בו גם קיימת עילת מעצר חוקית: החשד הסביר שהנמלט הוא המפגע שמנסה להימלט מהמקום, השימוש בכוח קטלני כאמצעי אחרון, הוא מוצדק.

סעיף 26 לחסד"פ, דרכי הביצוע:

המבצע צו מעצר רשאי, כשהצו או האישור לפי סעיף 25 בידו –

(1) להיכנס לכל מקום שיש לו יסוד סביר להניח שהעצור נמצא בו;

(2) להשתמש בכוח סביר נגד אדם או רכוש במידה הדרושה לביצוע הצו.

כלומר: כאשר המעצר נעשה מכוח צו, אז ניתן להיכנס למקומות ולהפעיל כוח סביר. העניין מורכב יותר כאשר מדובר במעצר ללא צו:

סעיף 45 לפסד"פ, כניסה למקום:

אדם הגר בבית או במקום שמותר להיכנס אליו מכוח רשות לעצור או לחפש, או הממונה על בית או מקום כאמור, ירשה, לפי הדרישה, כניסה חפשית ויתן כל הקלה סבירה; נדרש וסירב להרשות כניסה כאמור, מי שזכאי להיכנס רשאי לבצע את הכניסה בכוח.

(תרגום מאנגלית).

הסעיף לא לגמרי ברור. ברישא של הסעיף: "שמותר להיכנס אליו מכוח רשות…". ניתן לטעון שהסעיף דורש סמכות חיצונית לכניסה (צו למשל), וניתן לטעון שסעיף זה מקנה זכות עצמאית להיכנס. מחלוקת זו נדונה בע"פ בירמן:

ע"פ 522/78 בירמן נ' מ"י – חייל נמלט ממשמורת חוקית, והשוטרים הגיעו זמן רב אחרי לביתו (לכידת עריק). השוטרים נכנסו לבית על מנת לעצור אותו. הוא הועמד לדין בשל התנגדות למעצר. נשאלה השאלה: האם השוטרים היו רשאים להיכנס לבית? כל השופטים הסכימו שהמעצר היה חוקית, ואולם ההנמקות היו שונות.

השופטים קהן וויתקון: סעיף 45 לא מקנה סמכות להיכנס לבית לביצוע מעצר, והסעיף קובע: כאשר יש סמכות חיצונית (סמכות מכוח צו, או מכוח סעיף חוק אחר), מכוח הוראה אחרת, אז המחזיק בבית חייב לאפשר את הכניסה.

במקרה זה, הסמכות נמצאת בסעיף 25 לפסד"פ, חיפוש שלא על פי צו חיפוש:

שוטר רשאי, בלא צו-חיפוש, להיכנס ולחפש בכל בית או מקום אם –

(1) יש לשוטר יסוד סביר להניח שמבצעים שם פשע, או שפשע בוצע שם זה מקרוב;

(2) תופש הבית או המקום פונה לעזרת המשטרה;

(3) אדם המצוי שם פונה לעזרת המשטרה ויש יסוד להניח שמבוצעת שם עבירה;

(4) השוטר רודף אחרי אדם המתחמק ממעצר או נמלט ממשמורת חוקית.

כלומר: סעיף 25(4)  הוא הרלוונטי למקרה. השופטים קהן וויתקון פירשו את הסעיף הנ"ל כמרדף שהוא לאו דווקא דחוף – כאשר שוטר מגיע ללכוד עריק, זהו סוג של רדיפה.

השופט איילון סבר שסעיף 25(4) מדבר רק על רדיפה שהיא בסמוך להימלטות, אבל לדעתו הסמכות להיכנס לבית היא על פי סעיף 45 – המאפשר לשוטר להיכנס "עצמאית" לבית.

בין אם סעיף 45 הוא עצמאי, ובין אם משלבים אותו עם סעיף 25, נראה כי במקרים "הקשים" שבהם אין זמן להוציא צווי מעצר, ניתן למצוא את המקור החוקי לכניסה לבית.

מעצרים על ידי שופטים

המעצר הראשוני מבוצע על ידי שוטר. כל שאר המעצרים מבוצעים על ידי שופטים.

מעצר "ימים" – מעצר לפני הגשת כתב אישום

במסגרת 24 השעות של המעצר הראשוני מובא האדם בפני שופט, להארכת מעצר.

מעצר ימים נעשה מכוח סעיף 12 לחוק המעצרים, סמכות שופט:

הוגשה בקשה לעצור אדם, רשאי שופט, לאחר שעיין בחומר שעליו מתבססת הבקשה, לצוות בהחלטה מנומקת בכתב, על מעצרו של אותו אדם או על שחרורו בערובה או ללא ערובה או בתנאים שימצא לנכון; צו מעצר יכול שיינתן בין בנוכחותו של החשוד ובין בהעדרו.

עילות המעצר מצויות בסעיף 13 לחוק המעצרים. סעיפים אלו הם מקור הסמכות לשני סוגי מעצרים:

1. כאשר מבקשים צו למעצר ראשוני.
2. הארכת המעצר הראשוני.

זאת אנו למדים מהסיפא של סעיף 12: "בין בנוכחותו של החשוד ובין בהעדרו". "בהעדרו" מתייחס לבקשה למעצר הראשוני על ידי שוטרים, ולעומת זאת, מעצר ימים יהיה תמיד בנוכחות החשוד, זאת על פי סעיף 16(2), הארכת מעצר: הדיון יתקיים בפני החשוד, אלא אם כן נוכח השופט, על יסוד חוות דעת של רופא, שאין החשוד מסוגל להשתתף בדיון מפאת מצב בריאותו; במקרה זה, יתקיים הדיון בנוכחות סניגורו ואם אינו מיוצג ימנה לו השופט סניגור, עד שיוכל להתייצב בבית המשפט; פסקה המניעה להתייצבותו וטרם נסתיימה תקופת המעצר, רשאי החשוד לדרוש דיון חוזר;

סעיף זה כולל את הסייגים: למעט מקרים שהחשוד לא יכול להיות נוכח מפאת מצב בריאותו.

בש"פ  779/04 אשרף נ' מדינת ישראל –  אדם הובא להארכת מעצר. עורך הדין שלו לא הגיע, ולכן הוא סירב להיכנס לדיון. הדיון התקיים בהיעדרו ומעצרו הוארך. כאשר עורך הדין הופיע, הוא טען שעל פי סעיף 17(ג), אם הארכת המעצר נעשתה ללא ייצוג, היא לא תעלה על 24 שעות (כמו מעצר ראשוני שלא בנוכחות חשוד).

סעיף 17(ג): ציווה שופט על מעצרו של חשוד שלא בנוכחותו, לרבות מעצר לפי סעיף 14, והחשוד לא שוחרר לפני כן לפי סעיף 120 יובא החשוד בפני שופט בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ-24 שעות משעת מעצרו; הובא העצור לפני שופט יחולו הוראות סעיף קטן (א).

בית המשפט קבע: נכון שעל פי סעיף 17 (ג), מעצר שלא בנוכחות החשוד לא יעלה על 24 שעות, ונכון שעל פי סעיף 16(2) הארכת המעצר צריכה להיעשות בנוכחות החשוד – ואולם, כאשר החשוד בחר שלא להיות נוכח, אין לו להלין אלא על עצמו. כמו כן, בית המשפט הזכיר שגם אם נפל פגם בהליכי המעצר, זה אינו שולל את סמכות בית המשפט.

נוכחות היא זכות יסוד, בפס"ד פלוני (בש"פ 5564/11 פלוני נ' מדינת ישראל – נלמד בשיעור 3) נבחנה הוראת סעיף בחוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעבירות ביטחון), סעיף שאפשר הארכת מעצר ללא נוכחות של חשודים ביטחוניים – בית המשפט קבע שהסעיף בטל. מפס"ד זה אנו למדים על כך, שנוכחות בכל הליכי המשפט היא חלק מזכות היסוד להליך הוגן.

תקופות מעצר הימים

ברוב עילות המעצר יש אפשרות הארכה 15 ימים בכל פעם, ועד סה"כ 30 ימים, על פי סעיף 17, מעצר לפני הגשת כתב אישום:

(א) ציווה שופט על מעצרו של חשוד בנוכחותו, לא תעלה תקופת המעצר על 15 ימים; אולם רשאי שופט להאריך, מעת לעת, את המעצר לתקופות שלא יעלו על 15 ימים; אין בהוראות סעיף קטן זה כדי לפגוע בהוראות סעיף 13(א)(3) סיפה.

(ב) לא יוחזק חשוד במעצר ברצף אחד בקשר לאותו אירוע, לרבות המעצר ללא צו, לתקופה העולה על 30 ימים, אלא אם כן הבקשה למעצר נוסף הוגשה באישור היועץ המשפטי לממשלה.

מעבר לכך, היועמ"ש יכול לבקש הארכה, ובית המשפט (מעצר ימים הוא תמיד בבית משפט השלום, וערר למחוזי) יכול להאריך את המעצר לתקופה מצטברת של עד 75 ימים.

סעיף 59, שחרור באין אישום: חשוד הנתון במעצר ולא הוגש נגדו כתב אישום תוך 75 ימים לאחר מעצרו, ישוחרר מן המעצר, בערובה או ללא ערובה.

מעבר לכך, רק שופט בית המשפט העליון יכול להאריך את מעצר הימים, על פי סעיף 62, הארכה של 3 חודשים בכל פעם.

סעיף 62, הארכת מעצר או חידושו:

(א) על אף הוראות סעיפים 59 עד 61, רשאי שופט של בית המשפט העליון לצוות על הארכת המעצר או על מעצר מחדש, לתקופה שלא תעלה על 90 ימים, ולחזור ולצוות כך מעת לעת, וכן להורות על שחרורו של הנאשם, בערובה או ללא ערובה.

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), סבר שופט בית המשפט העליון כי לא יהיה ניתן לסיים את הליכי המשפט בתוך התקופה של 90 ימים האמורה בסעיף קטן (א), בשל סוג העבירה, מורכבותו של התיק או ריבוי של נאשמים, עדים או אישומים, רשאי הוא לצוות על הארכת המעצר לתקופה שלא תעלה על 150 ימים, ולחזור ולצוות כך מעת לעת, וכן להורות על שחרורו של הנאשם, בערובה או בלא ערובה.

מדובר על מקרים מאוד נדירים של הארכה מעבר ל-30 ימים. בדר"כ המעצר הוא של ימים ספורים. החקירה צריכה להיעשות מהר וביעילות, אך במקרים נדירים ההארכות של מעצר ימים מגיעות לבית המשפט העליון, זאת בניגוד למעצרים עד תום ההליכים, שבהם הארכות הם עניין שבשגרה.

עילת מעצר שבגינה תקופות המעצר קצרות יותר:

על פי סעיף 13(א)(3): בית המשפט שוכנע, מנימוקים מיוחדים שיירשמו, שיש צורך לנקוט הליכי חקירה שלא ניתן לקיימם אלא כשהחשוד נתון במעצר; בית המשפט לא יצווה על מעצר לפי עילה זו לתקופה העולה על 5 ימים; שוכנע בית המשפט שלא ניתן לקיים את הליך החקירה בתוך התקופה האמורה, רשאי הוא לצוות על מעצר לתקופה ארוכה יותר או להאריכו ובלבד שסך כל התקופות לא יעלו על 15 ימים.

כלומר: מדובר בעילה של מעצר לצורכי חקירה. אם זוהי העילה שבגינה מבקשים את הארכת המעצר, אזי השופט יכול להאריך בכל פעם רק ב-5 ימים, וסך כל התקופות לא יכולות לעלות על 15 ימים.

בש"פ 8294/03 מקסימוב נ' מ"י – מקסימוב נעצר ברומניה ביום 15.5.2002 בעקבות בקשת הסגרה. מקסימוב היה נתון במעצר ברומניה עד שהגיע לישראל ביום 13.6.2002, ובאותו יום הוא נעצר בנתב"ג, והובא לבית משפט שלום לצורך מעצר. בית המשפט האריך את מעצרו עד 26.6.2002. מקסימוב הגיש ערר על ההחלטה בטענה שיש חריגה מ-30 הימים המותרים (כי הוא היה עצור חודש ברומניה).

ההלכה שנקבעה: ימי מעצרו של אדם בחו"ל לצורכי הסגרתו, אינם נכללים במניין התקופה שבה ניתן להחזיק חשוד במעצר.

עילות למעצר ימים

תשתית עובדתית: צורך בחשד סביר לביצוע עבירה שאינה חטא.

מתי מתגבש אצל שופט חשד סביר? מדובר בשלבים מאוד ראשוניים, כאשר למשטרה יש מעט מאוד מידע. השופט צריך להחליט אם "המעט הזה" הוא מספיק על מנת להשאיר את האדם במעצר.

בש"פ 6350/97 זאב רוזנשטיין נ' מ"י  – השופט חשין: "דומה שנסכים כולנו כי ראיות – וכוונתנו עתה היא לראיות קודם הגשת כתב-אישום – קשה עד-למאוד לשוקלן בפלס ובמאזניים כדי לידע אם עלו כדי "חשד סביר" כהוראתו בסעיף 13(א) רישה לחוק. אכן, ההכרעה יש בה הרבה מן האינטואיציה השיפוטית המושכלת, ובוודאי כן הם פני הדברים בתיתנו דעתנו לכך שעיקרן של הראיות בא לידיעת בית-המשפט בלא שניתנת אפשרות לחשוד ולבא-כוחו להגיב עליהן."

עוד מדבריו של השופט חשין: "מה בין "חשד סביר" לבין"ראיות לכאורה להוכחת האשמה"? דומה כי שניים הם עיקרים המבדילים ומבחינים בין שתי הנוסחאות, ואלה הם: ראשית לכל, כהוראת סעיף 15(ו) לחוק, המושג "חשד סביר" עשוי לשמש בית-קיבול גם לראיות שאינן קבילות במשפט, ושנית, בעוד אשר "ראיות לכאורה" אמורות להביא להרשעתו של נאשם – אם אך תתקבלנה כהוכחות מהימנות – ראיות שעניינן "חשד סביר" אינן חייבות למלא תנאי נוקשה וכל-כולל זה. "חשד סביר" יהיה ויתקיים גם אם אין הוא נתמךב"ראיות לכאורה להוכחת האשמה", ובלבד שיש ראיות הקושרות את החשוד לעבירה בה מדובר במידת סבירות ראויה המצדיקה – במאזן האינטרסים מזה ומזה – כי תינתן למשטרה אפשרות להמשיך ולסיים את החקירה."

השופט חשין מציין את סעיף 15(ו) לחוק המעצרים אשר קובע: לשם החלטותיו בבקשת מעצר, רשאי השופט להיזקק לראיות אף אם אינן קבילות במשפט.

כלומר: כאשר מדברים על מעצר ימים, המשטרה יכולה להציג לשופט, לצורך גיבוש החשד הסביר, גם ראיות לא קבילות – ולמעשה, כל ראיה שקושרת את החשוד לאשמה.

ב"ש 43/73 מ"י נ' לנדסברגר ואח' – כל מידע שמצוי בידי המשטרה, שבכוחו לעורר חשד צריך יצדיק את השימוש בסמכות המעצר, ובית המשפט יעיין בכל חומר החקירה, כולל חומר חסוי.

בעיה מעגלית – לעיתים, למשטרה אין כמעט כלום, והיא צריכה להראות "משהו" לשופטים על מנת שיאריכו את המעצר. מצד שני, את הראיות לא ניתן להשיג ללא מעצר.

בש"פ 11109/03 שקארנה נ' מ"י –  השופטת בייניש: "עניין לנו בשאלה מעגלית, שכן הצורך בהשלמת החקירה לשם ביסוס החשדות המיוחסים לחשוד חייב להיבחן למול זכותו של החשוד לחירות בשלב שבו עדיין אין בידי המשטרה ראיות לכאורה להגשת כתב-אישום כנגדו. אלא שאם ישוחרר החשוד, וימומש החשש מפני ניסיון סיכול החקירה על-ידיו, לא יהיה ניתן להשלים את החקירה. לפיכך מקום שישנן ראיות הקושרות באופן סביר את החשוד למעשה העבירה המיוחס לו, וכן קיים חשש כי לא יהיה ניתן להשלים את הליכי החקירה באופן סביר וראוי בדרכי החקירה המקובלות והרגילות…"

עילות המעצר במעצר ימים

סעיף 13 (א), עילות המעצר לפני הגשת כתב אישום: שופט לא יצווה על מעצרו של אדם, אלא אם כן שוכנע כי קיים חשד סביר שהאדם עבר עבירה, שאיננה חטא, ומתקיימת אחת מעילות אלה:

(1) קיים יסוד סביר לחשש ששחרור החשוד או אי-מעצרו יביא לשיבוש הליכי חקירה או משפט, להתחמקות מחקירה מהליכי שפיטה או מריצוי עונש מאסר, או יביא להעלמת רכוש, להשפעה על עדים או לפגיעה בראיות בדרך אחרת;

(2) קיים יסוד סביר לחשש שהחשוד יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור או את בטחון המדינה;

(3) בית המשפט שוכנע, מנימוקים מיוחדים שיירשמו, שיש צורך לנקוט הליכי חקירה שלא ניתן לקיימם אלא כשהחשוד נתון במעצר; בית המשפט לא יצווה על מעצר לפי עילה זו לתקופה העולה על 5 ימים; שוכנע בית המשפט שלא ניתן לקיים את הליך החקירה בתוך התקופה האמורה, רשאי הוא לצוות על מעצר לתקופה ארוכה יותר או להאריכו ובלבד שסך כל התקופות לא יעלו על 15 ימים.

כלומר: שלושת עילות המעצר במעצר ימים הן:

1. שיבוש הליכי חקירה – סעיף 13(א)(1)
2. מסוכנות – סעיף 13(א)(2)
3. מעצר לצורכי חקירה – סעיף 13(א)(3)

מעצרים באירועים המוניים

בש"פ 8019/05 תומר סינהרשקו נ' משטרת ישראל – אנשים שנעצרו במהלך פינוי כפר דרום. הבעיה: כל המפגינים נמצאים על הגג. כל המפגינים נעצרו אולם לא ניתן להצביע מה כל אחד מהם עשה.

לגבי תשתית עובדתית, על פי השופטת בייניש: "די בשלב הזה בזיקה ראייתית הבאה לידי ביטוי בנוכחות במקום העבירה כדי לבסס חשד סביר נגד המשיבים ולקשור אותם באופן ראשוני לעבירות שלכאורה בוצעו".

כלומר: לדעת בייניש, בעניין עילת המעצר – כאשר יש מעורבים רבים בעבירה, ויש חשש שהייתה התארגנות מראש, אז יש חשש טבוע לשיבוש הליכים.

במקרה זה בייניש טוענת גם, שקיימת גם מסוכנות כי הייתה שם התבצרות אלימה.

לסיכום ההלכה: כאשר יש אירוע המוני, החשד הסביר מתבסס מהזיקה הראייתית של ההמצאות במקום, ומכיוון שיש התארגנות יש קיים גם חשש טבוע לשיבוש.

מעצר לצורכי חקירה

לצד שתי העילות הקלאסיות של שיבוש ומסוכנות, במעצר ימים קיימת עילה מיוחדת: הליכי חקירה שלא ניתן לקיימם אלא במעצר. כלומר: לכאורה טוענים שהעצור אינו מסוכן, ואין אפשרות שהוא ישבש הליכים או יברח, והסיבה למעצר היא רק משום, שסוג החקירה יכול להיעשות רק במעצר. כאשר מתייחסים לזכויות החשודים ולחזקת החפות, אין ספק שמדובר בעילה "מרחיקת לכת" בשל כך ישנן שתי הוראות ספציפיות לעילה זו, בלשון סעיף 13(א)(3):

1. "בית המשפט שוכנע, מנימוקים מיוחדים שיירשמו…" – כלומר: צורך בהנמקה מיוחדת.
2. "לא יצווה על מעצר לפי עילה זו לתקופה העולה על 5 ימים…" (ועד סך של 15 ימים).

בש"פ 5492/98 ברונסון נ' מ"י – על פי דבריו של השופט חשין: המשטרה לא צריכה להיראות שהליכי החקירה יסוכלו מכל וכל אם החשוד לא יהיה נתון במעצר. המילים "שלא ניתן לקיימן" פירושן: שלא ניתן לקיימן באורח סביר וראוי ובדרכי החקירה המקובלות והרגילות.

כלומר: הכבדה על חקירת המשטרה, כשלעצמה לא חוסה תחת סעיף 13(א)(3), אולם פגיעה קשה ביכולת ניהול סביר של חקירה נכנסת בגדר עילה זו.

המקרה הקלאסי שחייב להיעשות במעצר: הכנסת מדובב. השופט אינו יכול לרשום סיבה זו כנימוק מיוחד. תשובתו של חשין לבעיה זו: "כאשר אין אפשרות לפרט את הליכי החקירה הנדרשים, יש להעלות את רמת ההפשטה של אותם "נימוקים מיוחדים", שעל בית-המשפט לרשום כבסיס להחלטתו לרמת הפשטה שתקיים שתי אלה: אחת, רמת הפשטה שלא תמחק בדרכה את "מיוחדותם" של הנימוקים; שתיים – ובה-בעת – רמת הפשטה שלא תסכל את הליכי החקירה עצמם."

כלומר: השופט לא יכול להתעלם מהצורך בהנמקה, ולכן עליו למצוא דרך לנמק באופן מופשט שלא יפגע בהליך החקירה עצמו.

פתרון חלקי יכול להיות הנמקה בדרך של הפנייה לחומר החסוי. זהו רק פיתרון חלקי, משום שישנן שתי מטרות להנמקה:

1. ביקורת שיפוטית – על מנת שיהיה ניתן לבקר את ההנמקה בערר.
2. על מנת שהחשוד וסנגורו ידעו את הנימוק.

הפנייה לחומר החסוי פותרת רק את בעיית הביקורת השיפוטית, והרי ביהמ"ש המחוזי יכול לראות את החומר החסוי.

בש"פ 92/00 פלוני נ' מ"י – המשטרה ביקשה להאריך את מעצרו לצורך הסתכלות פסיכיאטרית. בית המשפט פסק: בשלב של מעצר ימים, ניתן להאריך מעצר אך ורק אם מוכחת עילת מעצר מן העילות המנויות בסעיף 13. כלומר: אם מתקיימת עילת מעצר, ניתן להורות על בדיקה (בדיקה נעשית בשל שתי סיבות: לבדוק כשרות העמדה לדין וכן לבדוק שפיות בזמן ביצוע העבירה). בית המשפט יכול להורות על אשפוז, אבל האשפוז לא יכול להיות המעצר עצמו.

חלופות מעצר

סעיף 13(ב): שופט לא יצווה על מעצר לפי סעיף קטן (א), אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של קביעת ערובה ותנאי ערובה, שפגיעתם בחירותו של החשוד פחותה.

בש"פ 451/89 מ"י נ' אפל – בית המשפט הדגיש שצריכים תחילה להתקיים התנאים המוקדמים למעצר – חשד ועילה. לא ניתן לשקול חלופה אם לא מתקיימים התנאים המוקדמים למעצר.

מעצר ימים בשל הפרת הוראה חוקית

1. מעצר של נמלט ממשמורת חוקית, על פי סעיף 14: ראה שופט, על יסוד הצהרה בכתב של שוטר, כי אדם נמלט ממשמורת חוקית, יצווה על מעצרו של האדם לשם החזרתו לאותה המשמורת שממנה נמלט.
2. הפרת תנאי שחרור, סעיף 51(א): שופט הדן בענינו של משוחרר בערובה, שהובא לפניו בשל הפרת תנאי מתנאי השחרור, רשאי להורות על חילוט הערבות, ואם התגבשה עילת מעצר, לעצרו או לשחררו בערובה בתנאים שיקבע.

מעצר לפי הצהרת תובע

החקירה הסתיימה, ואז על פי סעיף 17(ג) צריך לשחרר את העצור. החידוש של חוק המעצרים, הוא סעיף 17(ד), הארכה לפי הצהרת תובע. מדובר במעצר "ביניים":

נעצר אדם וחקירתו נסתיימה, ישוחרר מהמעצר, ואולם אם הצהיר תובע כי עומדים להגיש כתב אישום נגדו ושוכנע בית המשפט, כי יש עילה לכאורה לבקש את מעצרו עד תום ההליכים, רשאי שופט להאריך את המעצר, מטעם זה, לתקופה שלא תעלה על 5 ימים, בכפוף להוראות סעיף קטן (ב).

סעיף זה מאפשר להשאיר אדם במעצר, על מנת שלא ייווצר פער בין תום החקירה ובין מעצר עד תום ההליכים.

ההלכות החשובות:

בש"פ 4455/00 מ"י נ' בדווי ואח' – די בכך שתובע יצהיר, שלאחר עיון בחומר, יש לכאורה להגיש כתב אישום. אין צורך בהצהרה חד משמעית לפיה יוגש כתב אישום. כלומר: התובע לא צריך להתחייב על הגשת כתב האישום, משום שזה לרעת הנאשם, כי הצהרה כזו כובלת את שיקול דעתו של התובע.

בש"פ 8845/04 מוצעב אלטויל נ' מ"י – הסנגור טען שבמסגרת הצהרת התובע, יש לכתוב את סעיפי האישום, ואולם בית המשפט קבע: אין צורך לפרט סעיפי אישום במסגרת הצהרת תובע.

בעקבות פסדי הדין הנ"ל, הפרקליטות הוציאה הנחייה לנוסח אחיד להצהרת תובע: "אני מאשר/ת כי לאחר עיון בחומר הראיות שהוגש לי, יש מקום לכאורה להגיש בתיק זה כתב אישום ולבקש מעצרו של הנאשם עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו".

בדר"כ בתי המשפט לא נותנים חמישה ימים, כי אם 2-3 ימים. לכן כאשר אנו שומעים בעיתון על מקרה שפוענח, אנו נראה שכתב האישום מוגש במהירות – זה מפני שהתביעה קיבלה ימים ספורים לצורך כתיבת כתב האישום.

בש"פ 8868/07 דוד שימול נ' מ"י – הפרקליטות הגישה הצהרת תובע, וקיבלה מעצר של שלושה ימים, ואולם במקום כתב אישום המדינה ביקשה שבעה ימים נוספים על פי סעיף 13 לחוק המעצרים (חזרו לסעיף 13), בנימוק שחלה בינתיים התפתחות משמעותית בחקירה.

בית המשפט פסק: "על מנת שבית המשפט ייעתר לבקשת מעצר על פי סעיף 13 לחוק המעצרים לאחר שהתביעה הצהירה קודם לכן כי החקירה הסתיימה ועתרה למעצר על פי סעיף17(ד) לחוק עד הגשת כתב אישום, יהא על התביעה להראות, בין היתר, כי חלה התפתחות מהותית המצדיקה זאת וכן כי התפתחות זו יש בה כדי להשליך באופן ממשי על תוכנו של כתב האישום שיוגש ועל סיכויי ההרשעה. כמו כן יהא על התביעה להראות כי לא ניתן היה בשקידה סבירה לבצע קודם לכן את פעולות החקירה הנוספות הנדרשות וכי לשם ביצוען נדרש וחיוני כי החשוד ימשיך לשהות במעצר. לעומת זאת ככל שמדובר ב"מקצה שיפורים" המיועד לתקן מחדלי חקירה שאירעו עד אותו שלב, אין מקום ככלל להורות על מעצר כאמור ויש להעדיף את האינטרס של החשוד ואת זכותו לחירות."

במקרה שימול, הגישו דוחות סודיים על תפנית בחקירה שלא ניתן היה לצפות אותה, ולכן האריכו את מעצרו.

בשיעור הבא: מעצר עד תום ההליכים.

21.5.2012 (שיעור 10)

מעצר עד תום ההליכים

משהוגש כתב אישום, התביעה רשאית לבקש, יחד עם כתב האישום, מעצר עד תום הליכים.

ההבדלים בין מעצר ימים ובין מעצר עד תום ההליכים:

1. סמכות עניינית – לפני הגשת כתב אישום, לפי סעיף 2, הסמכות לדון במעצר הוא בבית משפט שלום. לאחר הגשת כתב אישום, הסמכות היא לבית המשפט שדן בתיק – שלום או מחוזי, ואולם: לא מדובר בהרכב שדן בתיק עצמו.
2. חומר החקירה ומעמד הנאשם – לפני הגשת כתב האישום, החשוד היה "סומא בערפל" – הוא ידע במה חושדים בו, אבל לא ידע מהם חומרי החקירה המצויים בידי המשטרה. משהוגש כתב האישום, הנאשם מקבל לידיו את כל חומר החקירה, ועל כן ההתמודדות שלו עם סוגיית המעצר היא מושכלת יותר.
3. תקופות – בעוד מעצרים לפני הגשת כתב אישום מוגבלים בתקופות קצרות, מעצר עד תום ההליכים הוא כשמו: עד תום ההליכים, כאשר קיימים שני סייגים:
4. סעיף 60, שחרור באין משפט: נאשם, שלאחר הגשת כתב האישום נגדו היה נתון במעצר בשל אותו כתב אישום, תקופה המצטרפת כדי 30 ימים ומשפטו לא החל, ישוחרר מן המעצר, בערובה או ללא ערובה; ואולם רשאי בית המשפט לדחות את מועד תחילת המשפט, בלא שישוחרר, ל-30 ימים נוספים, אם ביקש זאת הנאשם או סניגורו.

כלומר: המשפט צריך להתחיל תוך 30 יום. היה והמשפט לא החל, הנאשם ישוחרר ממעצר. תחילת המשפט היא ההקראה.

2. סעיף 61(א), שחרור באין הכרעת דין: נאשם, שלאחר הגשת כתב אישום נגדו, היה נתון במעצר בשל אותו כתב אישום תקופה המצטרפת כדי תשעה חודשים, ומשפטו בערכאה הראשונה לא נגמר בהכרעת דין, ישוחרר מן המעצר, בערובה או ללא ערובה.

כלומר: הסמכות של הערכאה הדיונית למעצר עד תום ההליכים מסתיימת לאחר 9 חודשים. מעבר לכך, לפי סעיף 62 יש לפנות לבית המשפט העליון.

הארכות מעבר ל-9 חודשים על ידי בית המשפט העליון אינן עניין חריג:  למרות שעל פי החסד"פ, השמעת הראיות צריכה להיעשות מידי יום, עד לסיומו של המשפט – בפועל, זה מאוד קשה. מספיק ששופט אחד בהרכב חולה או בחופשה, או שאחד מעורכי הדין נעדר, וכן קיימים תיקים נוספים שעל ההרכב לדון בהם. כמו כן, במצבים שבהם יש מעצר עד תום ההליכים מדובר ב"ארגזים" של ראיות. בשל כל הסיבות הנ"ל, הארכות על ידי בית המשפט העליון הן עניין שגרתי. שגרה זו הביאה לתיקון סעיף 62 לחוק בשנה שעברה, ונוספה לבית המשפט העליון האפשרות להאריך במידת הצורך ל-150 ימים:

סעיף 62, הארכת מעצר או חידושו:

(א) על אף הוראות סעיפים 59 עד 61, רשאי שופט של בית המשפט העליון לצוות על הארכת המעצר או על מעצר מחדש, לתקופה שלא תעלה על 90 ימים, ולחזור ולצוות כך מעת לעת, וכן להורות על שחרורו של הנאשם, בערובה או ללא ערובה.

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), סבר שופט בית המשפט העליון כי לא יהיה ניתן לסיים את הליכי המשפט בתוך התקופה של 90 ימים האמורה בסעיף קטן (א), בשל סוג העבירה, מורכבותו של התיק או ריבוי של נאשמים, עדים או אישומים, רשאי הוא לצוות על הארכת המעצר לתקופה שלא תעלה על 150 ימים, ולחזור ולצוות כך מעת לעת, וכן להורות על שחרורו של הנאשם, בערובה או בלא ערובה.

כלומר: במקרים שבהם ברור שבתוך 90 ימים לא יהיה ניתן לסיים את התיק, ניתן להאריך ב-150 ימים, במקום שיגיעו להארכת מעצר שנייה (היו מקרים שבהם תיקים היו מגיעים להארכות מעצר שישית ושביעית, ואפילו תשיעית).

גם מעצר עד תום ההליכים, על פי ס' 16(2) צריך להיעשות בנוכחות הנאשם (אלא אם מתקיימים הסייגים).

תשתית ראייתית

התשתית הראייתית שדורש סעיף 21 היא תשתית של ראיות לכאורה.

ראיות לצורך הוכחת התשתית העובדתית (הבסיס שקושר את הנאשם לעבירה, ולא ראיות שמטרתן להוכיח עילת מעצר): הראיות שמטרתן לקשור את הנאשם לעבירה חייבות להיות ראיות קבילות.

בניגוד למה שדובר במעצרים קודמים, על פי 15(ו), ניתן להשתמש בחומר חסוי ובחומר שאינו קביל (כי מדובר בשלב ראשוני של איסוף חומר). כעת, משהוגש כתב האישום והתביעה רוצה להרשיע את האדם, החומר שהיא מתבססת עליו צריך להיות חומר ראיות קביל.

מה קורה במצב של ספק אם הראיה קבילה או לא?

דנ"פ 1187/03 מ"י נ' אופיר פרץ – אם ברור שהראיה לא תהיה קבילה במשפט, במידה רבה של סבירות – לא ניתן להתחשב בה לצורך ראיות לכאורה (למשל: האזנת סתר שלא קיבלה אישור, לא יכולה להיות כראיה לכאורה).

במקרה של הודאת נאשם, שהנאשם טוען שהיא לא התקבלה חופשית ומרצון. במקרה זה ניתן לפסול את ההודאה מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות. במקרה כזה יערך בתוך המשפט "משפט זוטא" – רק לצורך השאלה האם ההודאה קבילה או לא.

על פי ההלכה, ניתן להשתמש בשלב הראיות לכאורה בהודאה זו, שעדיין לא ברור מה יפסק לגבי במהלך משפט הזוטא. אם תיפסל ההודאה, עורך הדין יוכל לבקש עיון חוזר, בטענה הבאה: לאחר פסילת ההודאה אין תשתית ראייתית.

מה היא אמת המידה של ראיות לכאורה?

עד היום דובר על חשד סביר, ועל אינטואיציה שיפוטית מושכלת, בהקשר של מעצרים קודמים. בהקשר של מעצר על תום ההליכים מדובר על ראיות לכאורה. זמן רב שררה הלכה על פיה "ראיות לכאורה" הן ראיות שעומדות במבחן "סיכוי סביר להרשעה" (כאשר הרשעה היא "מעל לכל ספק סביר").

בש"פ 153/95 רחאל נ' מ"י  – השופטת דורנר יצרה את מבחן הספק הסביר המובנה – על פי מבחן זה, כאשר יש ספק סביר בראיות, אסור לעשות בהן שימוש.

לתקופה ארוכה, זה יצר בלבול בפסיקה, כי חלק מהשופטים השתמשו במבחנה של דורנר, וחלקם החילו את מבחן הסיכוי הסביר (כמו כן, עד לפני שנתיים, לא הייתה הגבלת זמן להגשת ערר, ולכן עורכי הדין, כמו התביעה, היו מעדיפים לחכות עם הגשת הערר עד שהשופט התורן שהם רוצים שידון בערר יהיה בתורנות. המחוקק, מאז הגביל את תקופת הגשת הערר ל-30 יום). בשל בלבול זה –

בית המשפט כינס הרכב מורחב כדי לדון בסוגיה:

בש"פ 8087/95 זאדה נ' מ"י – אדם הואשם באחזקת סם מסוכן שלא לצריכה פרטית. השופט ברק הכריע את ההלכה, וקבע את מבחן הסיכוי הסביר להרשעה: " "ראיות לכאורה להוכחת האשמה" הן ראיות גולמיות אשר לגביהן קיים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט – תוך בחינתן בחקירות, בקביעת אמינות ומשקל – יוביל לראיות (רגילות) אשר מבססות את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר."

מבחנו של ברק מכונה בספרות ובפסיקה גם בשם "מבחן כור ההיתוך". כלומר: ראיות לכאורה הן ראיות, שיש סיכוי סביר, שאם הן עוברות את כור ההיתוך של המשפט, הן תובלנה להרשעה מעל לכל ספק סביר.

דוגמה: עדות מוצקה וקבילה. במהלך המשפט ייתכן שהסנגור יראה בה סתירות ויקטין מאוד את משקלה – זה בהחלט יכול לקרות, אבל על פי מבחנו של ברק, אנו נתבונן באותה העדות, כפי שהיא כיום, ובהנחה שהיא תעבור את כור ההיתוך של המשפט – האם קיים סיכוי סביר שהיא תוביל להרשעה.

השופטת דורנר, בדעת מיעוט, עדיין נוקטת במבחן הספק הסביר המובנה: "אין לעצור עד תום הליכי המשפט נאשם שבחומר הראיות נגדו מובנה ספק הפוגע בסבירות הסיכוי להרשעתו, וזאת אף אם חומר ראיות זה אינו מופרך ודי בו לצורך העברה אליו של נטל הבאת הראיות במשפט עצמו".

מהו נטל הבאת הראיות במשפט עצמו? על פי סעיף 158 לחסד"פ, אין להשיב לאשמה, הנאשם יכול לטעון שהתביעה לא הרימה את נטל הבאת הראיות. זוהי טענה שמתקבלת לעיתים נדירות.

על פי סעיף 21, במעצר עד תום ההליכים, התביעה צריכה להראות ראיות לכאורה. גם על פי סעיף 158 התביעה צריכה להראות ראיות לכאורה. מהו ההבדל? כל השופטים בפרשה זאדה הסכימו, שהנטל על התביעה במצב של מעצר עד תום ההליכים, גדול מהנטל על התביעה על פי סעיף 158. הנטל על התביעה על פי סעיף 21 גדול יותר, משום שהנזק הוא גדול יותר: מעצר. "הנזק" על פי סעיף 158 הוא בסה"כ המשך של ההליך: "יתכבד הנאשם ויגן על עצמו." (דורנר טוענת שבמעצר עד תום ההליכים, אם יש ספק – אז אסור לעצור – דורנר שומרת על זכויות הנאשם: היא בודקת את זכויות הנאשם אל מול האינטרסים לעצור אותו, ואינה מייחסת חשיבות בשלב זה לזכויות הקורבן. עמדתה חשובה, אבל לא התקבלה).

הערה: קיים עניין נוסף שבו מוזכרות הראיות לכאורה, הוא עניין ההעמדה לדין: כאשר תובע מקבל חומר חקירה, ומחליט האם להגיש כתב אישום – גם כאן נבדק סיכוי סביר להרשעה, וגם כאן הנטל הוא רב יותר מהנטל על פי סעיף 158.

האם נדרשת תוספת ראייתית?

לעיתים ישנן עדויות שדורשות תוספות מסוימת. בראיות ישנם שלושה מונחים: קבילות, משקל ודיות (דיות = האם הראיה מספיקה). יש ראיות שאינן מספיקות כשלעצמן ודורשות חיזוק / סיוע. דוגמה: עדות של עד מדינה לא יכולה לעמוד כשלעצמה, והיא זקוקה לסיוע משום שעד המדינה מקבל הטבה כתוצאה מהעדות.

אם יש ראיה שדורשת את התוספת, האם נדרוש אותה כבר בשלב הראיות לכאורה?

בש"פ 975/04 אברג'ל נ' מ"י – נקבע: "מן הראוי הוא כי גם בשלב הדיון בשאלת המעצר עד תום ההליכים יבחן בית-המשפט ברמה הלכאורית את שאלת קיומה של תוספת ראייתית מסוג סיוע מקום שבו נדרשת תוספת זו לצורך הרשעתו של הנאשם".

כלומר: בשלב הראיות לכאורה, אין צורך להיכנס לנבכי התוספת הראייתית, אבל התביעה צריכה להראות שקיימת התוספת. באותו המקרה הייתה עדות של עד מדינה ושקריו של הנאשם היוו סיוע.

בש"פ 3138/05 חסיד נ' מ"י – השופט רובינשטיין: "מסכת ראיות שיש סימני שאלה באשר לעוצמתה עשויה להצדיק חלופת מעצר."

כלומר: על מנת לעצור אדם צריך תשתית ראייתית ועילת מעצר, ורק אם הנ"ל מתקיימים ניתן לבחון חלופת מעצר. שאלת התשתית הראייתית היא בינארית – יש או אין. ואולם, לפסיקה "היה קשה" עם הקביעה הבינארית ולכן קבעה מושג הביניים: ראיות מוחלשות – ראיות אשר יש ספק בקשר לעוצמה שלהן. במקרה של ראיות מוחלשות, בית המשפט עובר ישירות לחלופת מעצר.

הביקורת של ד"ר טמיר על בש"פ חסיד, ועל מושג הראיות המוחלשות: מדובר בפעולה בניגוד לחוק. החוק הוא ברור – על מנת לעצור אדם עד תום ההליכים יש צורך בראיות לכאורה. אם לא קיימות ראיות לכאורה, יש לשחרר את העצור. בית המשפט בעצם קובע שאין ראיות לכאורה, ועובר ישירות לחלופת המעצר – אשר קיימת רק כתחליף מידתי יותר למעצר.

כיום, חלופת מעצר משמשת לבית המשפט למצבים של קושי בתשתית הראייתית או בעילת המעצר. ייתכן שזה עניין שמתחייב בפרקטיקה, ואולם לטענת המרצה אין כאן ספק שמדובר בעניין שהוא בניגוד לחוק, ויש לתקן את החוק.

עילה

נזכיר כי מעצר אינו עונש, אלא אמצעי מניעתי, על כן התשתית העובדתית (הקושרת את האדם לעבירה) אינה מספיקה ויש צורך בעילת מעצר על מנת לפגוע בחזקת החפות של הנאשם.

ראיות לצורך הוכחת עילה אינן חייבות להיות קבילות: יש להבחין בין ראיות המבססות את התשתית העובדתית לצורך מעצר עד תום ההליכים – ראיות אילו צריכות להיות ראיות קבילות, ובין ראיות לצורך הוכחת העילה, שאינן חייבות להיות קבילות. גיליון הרשעות הינו דוגמה לראיה שיכולה להוכיח עילת מעצר, אבל לא יכולה לקשור אדם לעבירה הספציפית (השופטים נחשפים לראיה שאינה קבילה, ואולם השופט הנמצא בדיון המעצר אינו השופט שידון בתיק עצמו).

עילות מעצר עד תום ההליכים:

סעיף 21 לחוק המעצרים מציג שתי עילות מעצר:

1. שיבוש – חשש לשיבוש הליכי משפט.
2. מסוכנות – חשש למסוכנות.

(וכן, רשימת עבירות אשר יוצרות חזקת מסוכנות – הסבר בהמשך)

בעבר הייתה קיימת עילת מעצר בשם "חומרת העבירה". תכלית העילה: הרתעה כללית (להרתיע את העוברים על החוק), ואמון הציבור (מה יחשוב הציבור על אדם שמואשם בשוד ויוצא לחופשי).

עילה זו היא בעייתית מבחינת זכויות נאשמים, משום שהיא לא מתייחסת לאדם הספציפי, זאת בניגוד לשתי העילות לעיל.

התפתחות עילות המעצרים:

• עד 1988, נושא המעצר עד תום ההליכים הוסדר בסעיף 21(א) לחסד"פ. כאשר לא פורטו בסעיף עילות המעצר, ועילות המעצר פותחו בפסיקה: שיבוש, מסוכנות וחומרת העבירה.

בעניין חומרת העבירה הייתה מחלוקת. דעת הרוב טענה שחומרת העבירה הינה עילת מעצר משום, שלמרות שקיימות גם עבירות צווארון לבן חמורות, וברור שהאדם אינו מסוכן – עדיין קיימת לעילה זו תכלית והיא ההרתעה. השופט איילון טען שחומרת העבירה אינה עילה.

• ב-1988 תוקן החסד"פ (תיקון מס' 9) והוספו שני סעיפים: 21א, ו- 21ב. סעיף 21א קבע את עילות המעצר: מסוכנות ושיבוש, וכן הוסיף רשימת עבירות סגורה שיוצרות עילת מעצר. כמו כן, נקבע במפורש, שלמעט מקרים אלו, חומרת העבירה לא תשמש עילה.

סעיף 21ב קבע שבעבירות שעונשן הוא מאסר עולם, מעצר עד תום ההליכים הוא מעצר חובה.

שוב התעורר ויכוח בפסיקה: רוב השופטים מקבלים את החוק כלשונו, ואולם איילון טוען שרשימת העבירות בסעיף 21א יוצרת חזקת מסוכנות, שהנאשם יכול להפריכה.

• ב-1992 נחקק חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, והנושא של מעצר עד תום ההליכים הגיע לדיון בבית המשפט העליון בפרשת גנימאת (בפרשה זו, בין היתר נקבע שגם חוקים ישנים יפורשו ברוח חוקי היסוד).

גנימאת היה תושב השטחים הואשם בגניבת רכב בתקופה שבה גניבת רכבים הייתה "מכת מדינה". עילת המעצר: מכת מדינה. זוהי עילה, כמו חומרת העבירה, שאינה מתייחסת לנאשם עצמו, אלא לעבירה עצמה. השאלה שעלתה לדיון: האם העובדה שמדובר במכת מדינה מהווה עילת מעצר? דעת הרוב קבעה שלא. בהשפעת חוק יסוד כבוד אדם ועליית המדרגה של זכויות הנאשמים, בית המשפט קבע שלא ייתכנו עילות מעצר שאינן קשורות בנאשם עצמו.

• כיום, חוק המעצרים יצר את גישת הביניים (סעיף 21). קיימת עילת המסוכנות, ועילת השיבוש וכן רשימה של עבירות אשר יוצרות חזקת מסוכנות – אותה הנאשם יכול להפריך.

תיקון נוסף שבוצע בחוק המעצרים: אין מעצר חובה בעבירות רצח (בוטל סעיף 21ב לחסד"פ), ואפילו בעבירת רצח ניתן להפריך את חזקת המסוכנות. עניין זה נדון לראשונה בפרשת עודה.

בש"פ 2646/97 עודה נ' מ"י – אישה ערביה שהייתה הרה. היא נאנסה מספר פעמים על ידי בן הדוד שלה. בעלה ואביה ביקשו ממנה לקבוע עם האנס בפרדס, ושם רצחו אותו. היא הואשמה בסיוע לרצח. מחד, דין המסייע כדין הרוצח. מאידך, קיים מכלול נסיבות שבגינו היא שוחררה למעצר בית: העובדה שהיא הרה, שברור שהיא לא מסוכנת וכן שגם היא קורבן בפרשה.

סעיף 21 לחוק המעצרים, מעצר לאחר הגשת כתב אישום

1. (א) הוגש כתב אישום, רשאי בית המשפט שבפניו הוגש כתב האישום לצוות על מעצרו של הנאשם עד תום ההליכים המשפטיים, אם נתקיים אחד מאלה:

(1)   בית המשפט סבור, על סמך חומר שהוגש לו, כי נתקיים אחד מאלה:

(א)   קיים יסוד סביר לחשש ששחרור הנאשם או אי-מעצרו יביא לשיבוש הליכי משפט, להתחמקות מהליכי שפיטה או מריצוי עונש מאסר, או יביא להעלמת רכוש, להשפעה על עדים או לפגיעה בראיות בדרך אחרת;

(ב)   קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור, או את בטחון המדינה;

(ג)   הואשם הנאשם באחד מאלה:

(1)   עבירה שדינה מיתה או מאסר עולם;

(2)   עבירת בטחון כאמור בסעיף 35(ב);

(3)   עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, למעט עבירה הנוגעת לשימוש בסם או להחזקת סם לשימוש עצמי;

(4)   עבירה שנעשתה באלימות חמורה או באכזריות או תוך שימוש בנשק קר או חם;

(5)   עבירת אלימות בבן משפחה כמשמעותו בחוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א-1991,

חזקה כי מתקיימת העילה האמורה בסעיף קטן (ב), אלא אם כן הוכיח הנאשם אחרת.

ביקורת: על מנת לבדוק חלופת מעצר יש לבדוק תשתית עובדתית ועילה. לכאורה, אם הנאשם הפריך את חזקת המסוכנות, אזי יש לשחרר אותו. בפועל, כאשר הופרכה חזקת המסוכנות, בית המשפט קובע חלופת מעצר. כלומר: גם כאן, כמו בעניין התשתית העובדתית וה"ראיות המוחלשות", הפרכת חזקת המסוכנות גורמת ל"קפיצה" לחלופת מעצר – בניגוד ללשון החוק: חלופת המעצר היא האמצעי המידתי, כאשר מתקיימים שני התנאים המצטברים הקודמים.

תיקון נוסף בחוק המעצרים הוא השימוש במילים "ביטחון הציבור" בהקשר של מסוכנות, ולא במילים "שלום הציבור" (כפי שהופיעו בסעיף החסד"פ). סנגורים טענו, ששלום הציבור הוא מונח רחב הרבה יותר, וביטחון הציבור הינו מונח מצומצם שאינו כולל, למשל, עבירות רכוש. טענה זו לא התקבלה. בית המשפט קבע, שאף שהאיזון השתנה, ייתכנו עדיין מקרים שבהם פגיעה ברכוש היא פגיעה בביטחון הציבור:

בש"פ 5431/98 פרנקל נ' מ"י – השופטת בייניש מסבירה, שמעשים שנועדו לפגוע ברכוש פוגעים בסדרי החברה, בזכויות היסוד של יחידיה, ובנסיבות מסוימות יש בהם לסכן את בטחונה של החברה ואת בטחון האדם. כמו כן, אומרת בייניש, שקיים סיכון טבוע שעבירות רכוש יבוצעו באלימות תוך סיכון שלמות הגוף וחיי אדם:

"מטעמים אלה ניתן לקבוע כי עבירות רכוש המבוצעות באורח שיטתי, או בהיקף ניכר, או תוך התארגנות של עבריינים מספר, או תוך שימוש באמצעים מיוחדים ומתוחכמים, עלולות לפי מהותן ונסיבות ביצוען לסכן את ביטחון האדם ואת ביטחון הציבור."

בש"פ 507/00 מזרחי נ' מ"י – קשירת קשר לזיוף דרכון. לכאורה, ניתן לומר שמדובר במרמה וזיוף, ואילו אינן עברות המסכנות בטחונו של אדם. בית המשפט קבע: "אמנם, במקרה רגיל עבירה כזאת, כשהיא לעצמה, אינה מקימה עילת מעצר על-פי החוק, אולם כפי שנפסק, בנסיבות מיוחדות גם עבירות רכוש, ובכלל זה עבירות מירמה וזיוף, עשויות להקים עילת מעצר." במקרה הנ"ל, זיוף דרכונים יכול לגרום לכך שעבריינים יכנסו ויצאו מהארץ.

הפרכת חזקת המסוכנות:

בש"פ 8638/96 קורמן – רכז ביטחון בישוב הדר ביתר שהואשם בהריגת הילד חילמי שושה (על-פי כתב האישום, רדף העורר אחר מיידי אבנים, תפס את הילד, הכהו ובעט בראשו, ולאחר שהילד שכב על הרצפה, הניח העורר את כף רגלו על צוואר הילד והכה בראשו באקדח). הרכז הואשם בהריגה (נבהל וניסה להחיות את הילד).

הנאשם שמר על זכות השתיקה. על פי השופט זמיר, מדובר בעבירה שיש לה חזקת מסוכנות, אשר לכאורה ניתן להפריך אותה, אולם הנאשם שותק, ועל כן לא מסייע להפריך את חזקת המסוכנות.

לדעת המרצה, יש כאן טעות: השתיקה משפיע על התשתית הראייתית ולא על עילת המעצר. אם הנאשם שותק, זה מהווה חיזוק לראיות התביעה, ושתיקת הנאשם לא אמורה להשפיע על עילת המסוכנות. ואולם –

ההלכה לפיה שתיקת הנאשם פוגעת ביכולת להפריך את חזקת המסוכנות התקבלה, וקיבלה הכרה בפסקי דין נוספים.

חלופת מעצר

על פי החוק, גם אם קיימים תשתית ועילה, עדיין חובה על בית המשפט לבדוק חלופות מעצר: שחרור בערובה, וקביעת תנאי שחרור (למשל, מעצר בית + הפקדת ערובה, איזוק אלקטרוני).

מעצר בלתי חוקי כשיקול לחלופת מעצר:

דיברנו על כך שחוקיות המעצר אינה שוללת את סמכות בית המשפט, אולם ניתן לייחס לעניין זה חשיבות כאשר שוקלים חלופות מעצר:

בש"פ 8203/01 פלוני נ' מדינת ישראל – אדם הועמד לדין באשמת תקיפת בת זוגו, ואיומים. אותו האדם היה עצור באופן לא חוקי במשך 8 ימים (משום שהנאשם היה עצור 38 ימים לאחר הגשת כתב אישום ובטרם החל המשפט. על פי החוק המשפט חייב להתחיל במהלך 30 הימים). השופטת שטרסברג-כהן: "מעצר בלתי חוקי הוא אחד השיקולים אותם יש לשקול לעניין חלופת מעצר, למי שקיימת נגדו עילת מעצר".

אולם במקרה זה: "העורר מואשם באלימות כלפי אישתו ואיום עליה לבל תתלונן. לעורר הרשעה קודמת בעבירה דומה ומאסר על תנאי תלוי לו מעל לראשו, …בית המשפט המחוזי בשני גלגולים ובית משפט זה בערר,קבעו את מסוכנותו של העורר. אין מקום לסטות מקביעה זו ואין בכוחו של המעצר הבלתי חוקי בין שמונה ימים משום איחור בהגשת כתב האישום כדי להטות את הכף לזכותו של העורר."

תסקיר מעצר

חידוש נוסף של חוק המעצרים, בסעיף 21א, תסקיר מעצר:

(א) בדיון בבקשה למעצר לפי סעיפים 12 ו-21 ובערר על החלטה לפי סעיפים אלה, רשאי בית המשפט להורות על הגשת תסקיר מעצר, ורשאי הוא להורות על שחרור בפיקוח קצין מבחן, כאמור בסעיף 48(א)(6); תסקיר מעצר לא ישמש תסקיר קצין מבחן לענין העונש, על פי הוראות סעיף 37 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין); על תסקיר מעצר יחולו הוראות סעיף 191 לחוק סדר הדין הפלילי; ואולם, בבקשה למעצר לפי סעיף 12, לא יורה בית המשפט על הגשת תסקיר מעצר, בענינו של מי שהיה עצור פחות מחמישה ימים עד למתן החלטתו, אלא במקרים מיוחדים.

(ב) תסקיר מעצר יכלול את נסיבותיו האישיות של הנאשם, משמעות המעצר, החלופות למעצר ולשחרור, או המלצה בדבר תנאים מיוחדים לשחרור בערובה והפיקוח עליהם.

תסקיר המעצר הינו התשובה לשאלה "האם ניתן לשחרר אדם למעצר בית?" (כלומר: מי המשפחה שלו, מהי הסביבה שלו, מקום העבודה, החברים וכדומה). שירות המבחן מספק לבית המשפט את הנתונים, על מנת שביהמ"ש יוכל לשקול בצורה מושכלת את חלופות המעצר.

בפועל, כאשר נשקלת חלופת מעצר – תסקיר הוא עניין שבשגרה.

בשיעור הבא: מצגת בנושא אכיפה סלקטיבית וסיום נושא מעצר עד תום ההליכים.

28.5.2012 (שיעור 11)

מעצר ביניים

כפי שנאמר, כל מעצר צריך סמכות מכוח חוק. עם הגשת כתב האישום, מקבל הנאשם את חומר החקירה ויכול להתמודד בצורה מושכלת יותר עם המעצר. בכל המעצרים שלפני, הנאשם יודע רק את החשדות הכלליים.

ואולם, הבקשה למעצר עד תום ההליכים מוגשת יחד עם הגשת כתב האישום, ורק אז מקבל הנאשם לידיו את חומר החקירה – אשר לעיתים כוללים "ארגזים" של חומר. מתי הסנגור יספיק ללמוד את התיק?

חוק המעצרים, סעיף 21(ד) מאפשר לסנגור לבקש לדחות את הדיון לתקופה של עד 30 ימים, כלומר: להסכים למעצר על מנת שתהיה לו שהות ללמוד את החומר.  סעיף 21(ד):

על אף הוראות סעיף קטן (ב) רשאי בית המשפט, על פי בקשת הנאשם או סניגורו, לדחות את הדיון, כדי לאפשר לנאשם או לסניגורו לעיין בחומר החקירה ולצוות שהנאשם יהיה במעצר לתקופה שלא תעלה על 30 ימים.

האם הנאשם יכול להסכים לתקופת זמן ממושכת יותר? שאלה זו נדונה בבש"פ כהן:

בש"פ 5867 ,5863/98 כהן ואח' נ' מ"י – במקרה כזה יש לעמוד בדרישות הלכת הררי. הלכת הררי היא הלכה שקדמה לחוק המעצרים, ודנה בשאלה: מתי ניתן להסכים למעצר מסוג זה (שהרי מעצר זה לא היה קיים בחוק עדיין). על פי ההלכה, בית המשפט צריך לבדוק תשתית כלשהי לקיומן של ראיות לכאורה. כלומר: לא מספיקה הסכמת הנאשם.

בפס"ד כהן אומר בית המשפט: המחוקק רצה להגביל את המעצר בהסכמה ל-30 יום, אפילו שהנאשם וסנגורו מסכימים, ולכן מעבר ל-30 יום יש לבדוק תשתית כלשהי לקיומן של ראיות לכאורה. הארכה מעבר ל-30 יום היא החריג.

הבעיה: סנגורים לפעמים לא מגיעים מוכנים לדיון לאחר 30 ימים, שלא מהסיבות הנכונות (והרי אם הם היו לומדים רק את אותו התיק במשך 30 ימים – בוודאי שהזמן היה מספיק להם).

מעצר בשל הפרה של תנאים קודמים:

המסלול המשני במעצר עד תום ההליכים: הפרת תנאי ערובה קודמים, סעיף 21(א)(2):

21 (א) הוגש כתב אישום, רשאי בית המשפט שבפניו הוגש כתב האישום לצוות על מעצרו של הנאשם עד תום ההליכים המשפטיים, אם נתקיים אחד מאלה:… (2) בית משפט ציווה על מתן ערובה והערובה לא ניתנה להנחת דעתו של בית המשפט או שהופר תנאי מתנאי הערובה, או שנתקיימה עילה לביטול השחרור בערובה.

שוויון בדיני המעצרים

בדיני מעצרים, הדיון מגיע לשופט יחיד. ייתכן מצב שבו ישנם שני שותפים, שהראיות נגדם זהות – כל אחד מהם מגיע לשופט אחר, והתוצאות יהיו שונות. עניין זה עלה בפרשת בקייב:

בש"פ 2649/02 בקייב נ' מדינת ישראל – בקייב ומירופולבסקי היו גיסים שהואשמו בכך שביצעו יחד רצח. שניהם נעצרו עד תום ההליכים במחוזי. הערר של מירופולבסקי הגיע לשופטת דורנר, אשר שחררה אותו למעצר בית. הערר של בקייב הגיע לשופטת פרוקצ'יה (אשר דחתה את הערר). בקייב טוען: גם לי מגיע מעצר בית.

שוויון היא זכות חשובה, אך לא מוחלטת – אינטרס הציבור גובר. השופטת לא הסכימה לשחררו: "אני ערה לקושי העלול להיווצר בעקבות השוני בתוצאות הליך המעצר בין העורר לנאשם הנוסף, המואשמים שניהם במעורבות באותו ארוע פלילי ואשר מסכת הראיות לגביהם לכאורה זהה. …אולם עקרון השוויון ואיסור על הפלייה בין נאשמים איננו עקרון-על שיש לו מעמד בכורה בכל מקרה, אלא שומה לאזנו כנגד שיקולים חשובים אחרים ולהעריך את משקלו בהתאם… בענייננו, לאחר התלבטות, באתי לכלל דעה כי הבטחת אינטרס שלום הציבור והבטחת הסיכוי לנהל הליך משפטי תקין ללא שיבוש גוברים על עקרון השוויון בין הנאשמים בדין המעצר."

העניין עלה שוב לדיון, בבש"פ מזרחי:

בש"פ 507/00 ששון מזרחי נ' מדינת ישראל – שני שותפים נעצרו עד תום ההליכים. האחד שוחרר לחלופת מעצר, והשני, היות והוא ביצע את העברה בהיותו משוחרר לחלופת מעצר בשל עבירה אחרת, לא שוחרר.

במקרה האמור הייתה אבחנה רלוונטית, כך שאי אפשר לומר שיש כאן אפליה, ואולם בית המשפט דן במשמעות של טענת האפליה: "כמו לגבי ערכי יסוד אחרים, כך גם לגבי ערך השוויון,לא פעם צריך לאזן אותו כנגד ערך אחר, ובכלל זה הערך של ביטחון הציבור. כפועל יוצא,יש מקרים שבהם האיזון הראוי מוביל למסקנה כי אין הצדקה לחשוף את הציבור לסכנה הנובעת משחרור נאשם מן המעצר, אף אם יש בכך כדי לפגוע בשוויון."

מצגת לסיכום נושא המעצרים: חלופות מעצר – האם לטובת נאשמים?

מקרה: הנאשם היה אדם שומר חוק שהואשם בתקיפה עם גרימת חבלה חמורה. המתלונן תקף אותו בעבר ואף ישב בכלא בגין התקיפה. לאחר שיצא מהכלא, המשיך להציק לו ולרדוף אותו – כאשר הנאשם מנסה למנוע את העימותים. באחד הימים, הנאשם הותקף על ידי המתלונן, והוא הצליח להוציא מידי המתלונן סכין ולדקור אותו.

שופט המעצרים הראשון טען: עבירה שיש בה חזקת מסוכנות – עבירה חמורה. כהליך שגרתי, הוא ביקש תזכיר מעצר, על מנת לשקול חלופת מעצר. תזכיר המעצר מגיע לשופטת מעצרים אחרת, אשר טוענת: אני לא רוצה לשחרר את האדם לחלופת מעצר, משום שהוא אינו מסוכן! הפרכת חזקת המסוכנות, אין משמעותה שצריך "לקפוץ" לחלופת מעצר – משמעות הפרכת החזקה צריכה להיות שחרור מוחלט.

כלומר: בהליך שגרתי קיימת "קפיצה" לחלופת מעצר – לכאורה, אם אין תשתית או אם הופרכה חזקת המסוכנות, יש לשחרר את הנאשם, ואולם בתי המשפט קובעים חלופות מעצר.

גם מעצר בית פוגע במשפחתו ובעבודתו של הנאשם.

שאלת המחקר: האם אותו יתרון לנאשמים – היכולת לקבל חלופת מעצר, הינו למעשה אליה וקוץ בה? כלומר: האם האופציה המידתית יותר, כביכול פוגעת בנאשמים, שכן אילולא קיומה, הם היו משוחררים?

מה דורש סעיף 21 לחוק המעצרים?

1. תשתית עובדתית שהיא ברמה של ראיות לכאורה.
2. עילות מעצר: שיבוש ומסוכנות.
3. בדיקת חלופות מעצר.
4. ייצוג.

ראיות לכאורה הן ראיות גולמיות – ראיה גולמית היא ראיה שאם תעבור את "כור ההיתוך" של המשפט, יש סיכוי סביר שהיא תביא להרשעת הנאשם מעל לכל ספק סביר.

עילות המעצר: כיום קיימות שתי עילות מרכזיות: שיבוש (חשש להטרדת עדים, בריחה וכדומה) ומסוכנות (חשד סביר שהאדם יכול להיות מסוכן לביטחון הציבור או לביטחון המדינה). בעבר הייתה קיימת עילת "חומרת העבירה" אך היא לא קיימת כיום, ובמקומה קיימת חזקת מסוכנות (כלומר: הניתנת להפרכה) ברשימה סגורה של עבירות.

חלופות מעצר: חלופת מעצר אמורה להשיג את מטרת המעצר. כלומר: אם מדובר על עילה של שיבוש, חלופת המעצר אמורה לנטרל את השיבוש, אם מדובר במסוכנות, החלופה אמורה לנטרל אותה.

לכאורה, אם אין תשתית עובדתית של ראיות לכאורה או שאין עילות (1+2) – לא אמורים להגיע לחלופות מעצר (3).

חלופת המעצר היא ביטוי לעיקרון המידתיות אשר קיים בישראל. עיקרון המידתיות הוא עילה מנהלית – כל רשות שלטונית חייבת לנהוג במידתיות, כמו שהיא חייבת לנהוג בסבירות – ועילות אלו קיימות עוד בטרם נחקקו חוקי היסוד (בהמשך ניתן לראות את העיקרון בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם). בחוק המעצרים מדובר בעיקרון הצהרתי, סעיף 1(ב): כל המעצרים והעיכובים יעשו בצורה שמכבדת את כבוד האדם, אשר כולל מידתיות. ברמה הקונקרטית, סעיף 21(ב)(1) מחייב בדיקה של חלופת מעצר – אמצעי מידתי יותר למעצר.

בסופו של דבר, חלופות מעצר לא משמשות כאמצעי מידתי אלא במצבים של חולשה בתנאים המוקדמים: במצב שיש ראיות מוחלשות, או במצב שיש קושי לבסס מסוכנות – ואז קל לבית המשפט לקפוץ לחלופה, בניגוד ללשון החוק.

ראיות מוחלשות – ראיות שיש ספק לגבי העוצמה שלהן, ולכן אינן מצדיקות מעצר, אך אולי הן מצדיקות חלופת מעצר. הבעיה: שאלת הראיות על פי החוק אמורה להיות בינאית!

הביקורת של ד"ר טמיר: אם קשה לבית המשפט להתמודד עם הבינאריות של שאלת הראיות – אין ספק שעניין זה צריך להיות מעוגן בחוק. בארה"ב, למשל, ישנן הנחיות מדויקות מתי שופט יכול לתת חלופה, ואיזו חלופה.

ישנו הליך כמעט אוטומטי שבו אם מדובר על עבירה שנמצאת ברשימת חזקת המסוכנות, מבקשים תסקיר על מנת לבדוק חלופות מעצר – זאת במקום לבחון את חזקת המסוכנות לגופה.

במחקר של ד"ר טמיר נבדקו 200 החלטות (100 של השלום, ו-100 של המחוזי), בעניין מעצר, בהן לא הייתה הסכמה של התביעה והסנגוריה על המעצר. ב-50% מהמקרים ניתנו חלופות מעצר בגלל חולשה של אחד מהתנאים הקודמים (ב-50% המקרים הנותרים קיימת תשתית ועילה – וחלופת המעצר אכן משמשת כתחליף מידתי).

לדעת ד"ר טמיר, הפתרון הוא תיקון החוק: הבניה ברורה יותר של שיקול הדעת לגבי חלופות מעצר.

מצגת בנושא אכיפה סלקטיביות

אכיפה סלקטיבית, ולא אכיפה מפלה – ייתכן שיפלו פגמים אחרים באכיפה, שאין מקורם באפליה (חוסר מידתיות, חוסר סבירות, שרירות או רשלנות).

סוגי אכיפה סלקטיבית:

1. אכיפה אקראית / רנדומאלית – אכיפה כזו יכולה להיות חוקית במקרים מסוימים: השוטרים אינם יכולים לעצור את כל הרכבים בכביש לבדיקת רישיונות / שכרות ולכן מחליטים לעצור כל רכב שלישי.

אולם, אם נשנה ונגדיר: השוטרים יעצרו את כל המכוניות השחורות, או את כל הנהגים הג'ינג'ים – או אז הרנדומאליות הופכת ללא-לגיטימית.

2. אכיפה מדגמית – מצב שבו רשויות האכיפה רוצות לבצע מדגם, כדי לראות איך בתי המשפט יתייחסו לכתב האישום. דוגמה: המדינה רצתה להתחיל לאכוף את נושא התדרים הלא חוקיים, ופתחה בכתב אישום נגד ערוץ 7. בשלום זה התקבל, אבל במחוזי ובעליון זה נדחה. כאשר רוצים לאכוף משהו שלא נאכף בעבר, יש לגיטימציה שלא לפתוח בהליכים כנגד כולם, אלא להתחיל במקרה הקשה ביותר ולראות כיצד בתי המשפט מגיבים.
3. אי אכיפה סלקטיבית – כאשר מגזרים מסוימים נהנים מאי-אכיפה. דוגמה: חוקי מס שונים בשמורות אינדיאניות בארה"ב. בארץ, עבירות תכנון ובניה, ירי בחתונות – בכפרים ערביים.
4. בחירה סלקטיבית – אדם או קבוצה נבחרים באופן סלקטיבי, ונגדם מוגש כתב האישום (ע"פ 3520/91 תורג'מן נגד מד"י – קיימים עשרות מכוני ליווי, ורק נגד הלנה תורג'מן הוגש כתב אישום).

על מנת להכיר בטענת האכיפה הסלקטיבית, יש להכיר בשוויון כערך עצמאי, אחרת אפשר להגיד: מדוע יש זכאות לשוויון באכיפה, אם הוא עבר עבירה! אין זכות לעבור עבירה, ולכן אין זכות לטעון לשוויון באכיפה (טענה שנטענה בארה"ב).

בארץ, השוויון הוא זכות עצמאית. השופט ברק: גם כאשר ניתנת הטבה על ידי הרשות – צריך לתת אותה בשוויון. כלומר: בישראל יש זכות לשוויון באכיפה, אף בהיעדר הזכות לעבור את העבירה. דוגמה: בדיון של שלושה שופטים בעניין צחי הנגבי, היה שופט אחד שרצה להרשיע, אחד שרצה לזכות, והשלישי, שעל פי החלטתו צחי הנגבי זוכה, בטענה של אכיפה סלקטיבית: מינוי פוליטי הוא עבירה, אבל המון אנשים עברו את העבירה ולא הועמדו לדין.

דבריו של השופט רומנוב בפרשת הנגבי: "במקרה שלפנינו החליט היועמ"ש לעלות מדרגה בכל הנוגע לאופן טיפולו בתופעת המינויים הפוליטיים. אני סבור כי מדובר בהחלטה ראויה, הקושי הוא שהמדיניות החדשה הוחלה בדיעבד על הנאשמים, מבלי שניתנה להם אזהרה מוקדמת, ובנסיבות אלו היו יכולים לסבור כי מעשיהם אינם מגיעים לכדי עבירה פלילית, הן משום שאין הוראת חוק מפורשת האוסרת על מינויים פוליטיים, והן נוכח העובדה שבמשך עשרות שנים לא נעשה שימוש באופציה הפלילית וככל הנראה שכמעט לא דובר בה."

כלומר: אדם לא "קם בבוקר וקורא את הרשומות", אדם יודע מה ראוי ומה לא ראוי על פי התנהגות רשויות האכיפה. דוגמה: אם בכביש מסוים המהירות המותרת היא 100, אבל המשטרה אף פעם לא אוכפת נסיעה במהירות מופרזת באותו הכביש, המהירות "המותרת" תהפוך להיות 110, ואדם יופתע ויתמרמר אם ייעצר בגין נסיעה במהירות זו.

הרעיון מאחורי הטענה: אפשר לשנות מדיניות, אבל לא תוך שימוש בקורבן.

בישראל, ישנו פסק דין אחד של העליון שמזכה בטענה של אכיפה סלקטיבית – פס"ד לסקוב.

רע"פ 4355/08 ראובן לסקוב נ' עיריית תל-אביב – תושב מבשרת ציון מגיע לתל אביב ומחנה את רכבו על המדרכה. רכבו נגרר והוא נקנס. התושב מצלם את כל הרכבים האחרים אשר חונים על המדרכה, ורכבם לא נגרר. עיריית ת"א מודה: אנחנו לא אוכפים את זה נגד תושבי תל אביב, וזו אבחנה רלוונטית לתת עדיפות לתושבי העיר.

השופט לוי אומר: מטרת האכיפה היא שמירה על בטיחות – חניה על המדרכה אינה בטיחותית. עיריית תל אביב לא יכולה לשנות את מטרת האכיפה, אם זה לא קיים בחוקי העזר.

השופט לוי: "דומה כי כל החלטה שטובת התושב היא נר לרגליה – הולמת.ואולם, המסקנה המתבקשת היא אחת, כי על-פי אותה מדיניות, בשעות האמורות משרתת האכיפה אינטרסים אחרים מאלה המשמשים בתשובתה של העירייה לפניותיו של המבקש. התנהלותה של העירייה מאירה, אפוא, באור אחר את האיסור הפלילי שאותו התכוונה לכתחילה לשרת, עד כדי נטילתו של הצביון האסור מן המעשה מושא האכיפה. איסור החניה שוב אינו מתייחס לסיכונם של עוברי האורח, כי אם להבטחתם של מקומות חניה לתושבים. אין, אפוא, כל שחר לטענה כי המבקש נמצא אשם בגרימתה של הפרעה לתנועה ובסיכון בטיחותם של הנזקקים למדרכה, שהרי כל החונים לפניו ואחריו בשורה גרמו הפרעה דומה."

עילת האכיפה הסלקטיבית בישראל היא עילה צעירה, אך בארה"ב היא קיימת כבר משנת 1886 – פרשת המכבסות הסיניות.

פרשת המכבסות הסיניות – בסן פרנסיסקו הייתה הוראה שמכבסה חייבת להיות בבית עשוי אבן, וכדי להפעיל מכבסה במבנה עשוי עץ, צריך אישור מיוחד מהעירייה. איקו היה סיני שהפעיל מכבסה במבנה מעץ ללא היתר, ונאסר. טענתו: רק סינים לא מקבלים היתרים – הוא הביא סטטיסטיקות שמוכיחות את זה. בית המשפט העליון מכיר בכך, שלמרות שהחוק הוא ניטראלי, האכיפה אינה הוגנת, ולכן ניתן לטעון טענה חוקתית.

זהו פסק הדין היחידי הפדראלי (בעליון) אשר זיכה, ומאז לא קיבלו את הטענה הזו בעליון (בבתי משפט נמוכים יותר קיבלו את הטענה). מדוע בעליון לא מקבלים מאז את הטענה? משום שהדוקטרינה האמריקאית קשה להוכחה, ודורשת שלושה תנאים: 1. קבוצת ביקורת – להראות שאנשים אחרים שעברו את אותה העבירה באותם נסיבות, לא הועמדו לדין. 2. מניע (כוונה) להפלות. 3. מניע לאפליה על בסיס חוקתי – גזע, דת, מין וכדומה. הדרישות הן חמורות וקשות להוכחה.

לטענת ד"ר טמיר, אין צורך בדרישות חמורות כאלו בישראל, משום ש:

1. בניגוד למשפט האמריקני שבו רשויות האכיפה הן לא רשויות מנהליות, וחלה עליהם רק החוקה – בישראל מדובר ברשויות מנהליות, וחלים עליהם כללים של סבירות, מידתיות וכדומה.
2. בישראל, אכיפה נמדדת בתוצאה ולא בכוונה. כלומר: מה שחשוב זו התוצאה – אם התוצאה היא אפליה, אז זה לא משנה אם הייתה כוונה או לא.
3. השוויון בארץ היא זכות עצמאית – בישראל ניתן לטעון טענות שוויון גם אם אין לאדם זכות.
4. ישראל נוהגת על פי איזונים, בניגוד לארה"ב שפועלת על פי חוקים נוקשים וברורים – המשמעות של קבלת הטענה על אכיפה סלקטיבית בארה"ב, היא בטלות של כתב האישום. בישראל קיימת בטלות יחסית, וניתן להשלים עם העילה, והתוצאות יכולות להיות מגוונות. דוגמה: יששכרוב.

פרשת תורג'מן הייתה הפעם הראשונה שהועלתה בישראל טענה של אכיפה סלקטיבית – התקופה היא טרום תקופת הסחר בנשים. בתל אביב היו מכוני ליווי רבים, והמדיניות של המשטרה הייתה שלא לאכוף את החוקים אלא אם השכנים מתלוננים (על מנת שלא יצאו לרחובות).

שכנים התלוננו על תורג'מן, והוגש נגדה כתב אישום. היא מועמדת לדין, ומקבלת עונש מאסר. הטענה: קיימים 500 בתי בושת בתל אביב, מדוע שרק הלנה תשב בכלא?

אין כאן אפליה על רקע מין (כי היא אישה), או רקע של אפליה מנהלית או שיקולים זרים (כי לא ניתן להוכיח שאם השכנים היו מתלוננים על מכון אחר, אז לא היו עושים דבר). הטענה היא שהאכיפה היא לא כדי להגן על הנשים – המטרה המקורית של החוק, אלא בגלל שהשכנים התלוננו על המטרד.

נקבע: אין באוזלת ידה של המשטרה להביא לאוזלת ידו של בית המשפט.

השופט חשין היה בדעת מיעוט: יש לתת להלנה תורג'מן יום אחד של מאסר, משום שמדיניות של רשויות האכיפה הפכה את העבירה לעבירה של מטרד.

בפס"ד תורג'מן לא הוזכר עדיין המונח "אכיפה סלקטיבית". לראשונה הוגדר המונח בפרשת זקין:

בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עירית באר שבע – תעמולת בחירות בבאר שבע. העירייה הסירה שילוט תעמולה. השופט זמיר מגדיר את האכיפה הסלקטיבית: "אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא."

זוהי הגדרה רחבה. אין כאן יסוד של כוונה, למשל.

השופט זמיר, בפרשה אחרת שבה הועלתה הטענה כטענת הגנה בהליך משמעתי – לא מקבל טענה זו:

פרשת מוטיל – בטלוויזיה החינוכית היה מנהג שצלמים מדווחים נוכחות לפי משרד 8 עד אחת בתוספת השעות שהוא צילם אחר הצהרים. מוטיל (אחד הצלמים) ארגן את וועד העובדים נגד ההנהלה, והעמידו אותו לדין משמעתי על דיווח כוזב, כאשר ההנהלה לא הכחישה שידוע לה שכולם מדווחים כך, ובכל זאת זמיר אינו מקבל את טענת האכיפה הסלקטיבית: "יהא המניע אשר יהא, ברור כי במקרה זה ההנהלה מילאה את חובתה בהגשת התלונה נגד המערער, ואין לבוא כלפיה בטרוניה על כך." מצד שני, זמיר הקל בעונשו.

מדוע קיימת רתיעה מלקבל את הטענה?

1. הנטייה שלא להתערב בשיקולים מנהליים (מסורת אנגלו-אמריקאית). בארה"ב, זו גם התערבות בהליך פוליטי. באנגליה, התביעה היא שליחו של הכתר ובארץ קיימת דוקטרינה של "שיקול עצמאי של היועמ"ש".
2. בישראל התפתחה דוקטרינה של "הגנה מן הצדק". דוקטרינה זו דורשת להראות התנהגות שערורייתית של הרשות. בפרשת מרגלית הר-שפי, מרגלית טענה להגנה מן הצדק: "מתי לאחרונה הועמד לדין אדם על אי מניעת פשע?". אומר על כך השופט חשין: "התנהגות שערורייתית של הרשות, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם. מקרים בהם המצפון מזדעזע, ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו, ואין הדעת יכולה לסבלו." כלומר: מדובר כאן על דרישות חמורות לצורך "הגנה מן הצדק", וטענת האכיפה הסלקטיבית בארץ הוטמעה בתוך הגנה מן הצדק.

התפתחות נוספת בפרשת בורוביץ – בית המשפט דן באכיפה סלקטיבית כחלק מההגנה מן הצדק, ומרכך מעט את הדרישות. בפרשה זו, חברות הביטוח טענו לאכיפה סלקטיבית במסגרת תקנות של הגבלים עיסקיים: "בית המשפט מכיר באפשרות, שמטבעה תהיה נדירה, שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשות, אלא למשל, לרשלנותה."

המבחן שנקבע בפרשת הוא מבחן משולש:

1. בית המשפט צריך לזהות את הפגמים בהליך, במנותק משאלת האשמה.
2. אם יש פגמים קשים – בית המשפט יאזן בין הפגיעה בנאשם ולבין האינטרס הציבורי והצורך בקיום ההליך הפלילי.
3. אם המסקנה היא שיש פגיעה קשה בצדק ובהגינות, בית המשפט צריך לבחון אפשרות של אמצעים מידתיים יותר מביטול כתב אישום (הקלה בעונש למשל).

עיגון ההגנה מן הצדק בחקיקה:

בשנת 2007 תוקן סעיף 149 לחסד"פ, והוסף סעיף קטן 10: "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית."

נוסח מרוכך, שאינו דורש "שערורייה" כמו הפסיקה. בתי משפט חלוקים לגבי פרשנות הסעיף:

קיימת פסיקה אשר טוענת שהלכת בורוביץ בעינה עומדת, למשל: בית המשפט המחוזי פרשת נדיה מטר: "תיקון החסד"פ הנדון – מבחינה מהותית – לא מעלה או מוריד לענייננו אלא בחינת עמידתנו האיתנה על הלכות בית המשפט העליון בסוגיה שלפנינו, שזכו להכרת המחוקק, ולדעתנו – בתצורתן הנוכחית ותוך הבעת אמון בשיקול הדעת השיפוטי."

התפיסה ההפוכה אומרת שכנראה הנוסח השונה שעולה מן הסעיף, מסמן הרחבה של הגנה זו: קבלת הגנה מן הצדק, לא רק במצבים של שערורייה.

4.6.2012 (שיעור 12)

שני השיעורים הקרובים יועברו על ידי מרצה מחליף:

עו"ד עודד מורנו, 052-8673777, oded@moreno.co.il, http://law.moreno.co.il/

סוגיות בדיני מעצרים

סמכות להורות על בדיקה פסיכיאטרית בשלב המעצר

הערה: קיימים הבדלים בנושא הסמכות בין שלב מעצר הימים ובין הסמכות בשלב המעצר עד תום ההליכים, והם יוצגו במהלך הלימוד.

נושא הפסיכיאטריה מתעורר בשלב מוקדם של המשפט, משום שבדר"כ ניתן לראות את הבעיה כבר בשלב המעצר הראשוני (ניתן לראות בהתנהגות שלהם את הבעיה), וכמו כן מדובר על "שחקנים חוזרים" (חולים אשר מוכרים במערכת בשל אירועים קודמים – מעצרים או כתבי אישום).

כבר בשלב מעצר הימים, כאשר רואים שיש לחשוד רקע נפשי – צריך לבדוק את אותו הרקע, על מנת לדעת האם ניתן להעמיד אותו לדין.

במשפט הפלילי ישנן שתי מדרגות של כשירות נפשית שצריכות להיבדק:

1. הכשירות המהותית לעמוד לדין – האם במועד ביצוע העבירה המבצע היה אחראי למעשיו? (במילים אחרות: האם המבצע ידע להבחין בין טוב לרע, בעת ביצוע המעשה).
2. הכשירות הדיונית – שאלת המסוגלות לעמוד לדין. השאלה שתשאל: האם הנאשם כשיר לעמוד לדין, ביום הגשת כתב האישום (ולאחריו). כלומר, האם הנאשם מבין את התפקידים השונים של הגורמים שלוקחים חלק בהליך השיפוטי (האם הוא מבין מה תפקידיהם של השופט, התובע והסנגור? האם הוא מסוגל לתקשר עם הסנגור על מנת לגבש קו הגנה?).

מהו ההבדל בין כשירות מהותית וכשירות דיונית?

אם נקבע שבמועד ביצוע העבירה, האדם לא היה אחראי למעשיו (כשירות מהותית) – האדם אינו בר-עונשין, כלומר: הוא לעולם לא יעמוד לדין על מעשיו, כי לא מתקיים היסוד הנפשי של העבירה.

לעומת זאת, כאשר לנאשם יש כשירות מהותית (כלומר: היה כשיר בעת ביצוע העבירה), אבל לאחר הגשת כתב האישום, מצבו מתדרדר והוא מתאשפז ומגיע למצב של חוסר תקשורת עם עורך הדין שלו – אזי בית המשפט יכול לקבוע שהאדם אינו כשיר לעמוד לדין על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה, ובמקרה כזה, בית המשפט מפסיק את ההליכים.

סעיף 170 לחסד"פ, נאשם שאינו מסוגל לעמוד בדין:

(א) קבע בית המשפט, לפי סעיף 6(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, התשט"ו-1955, או לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969, שנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין, יפסיק את ההליכים נגדו; אולם אם ביקש הסניגור לברר את אשמתו של הנאשם, יברר בית המשפט את האשמה, ורשאי הוא לעשות כן אף מיזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו.

היעדר כשירות דיונית בנקודת זמן מסוימת אינה פותרת את הנאשם מהעמדה לדין "לנצח", והיא רק השהייה של ההליך: ברגע שהנאשם מתאזן ומשתחרר מהטיפול, ליועמ"ש יש סמכות לחדש את ההליכים, על ידי הגשת כתב אישום חדש – זאת על פי חוק הטיפול בחולי נפש.

חשוב להבין: בבית החולים לחולי נפש האדם מקבל טיפול. כאשר בית החולים מגיע עם המטופל לאיזון, הוא משחרר אותו – בית חולים לחולי נפש הוא לא כלא (קיימת ביקורת על כך בציבור הרחב, אשר מתרעם על אדם שביצע פשע, והיה "רק מאושפז חצי שנה").

בפרקטיקה, רוב האנשים שמופסקים נגדם את ההליכים בגלל אי יכולת לעמוד לדין, ההליך לא מתחדש, אלא אם מדובר במקרים חמורים.

סמכויות בית המשפט להורות על בדיקה פסיכיאטרית בשלבי המעצר השונים:

בשלב המעצר עד תום ההליכים, לבית המשפט יש סמכות לשלוח לבדיקה פסיכיאטרית אשר תקבע:

1. כשירות מהותית – אחריות פלילית בעת ביצוע העבירה.
2. כשירות דיונית – בדיקת כשירות לעמוד לדין.

בדיקה זו יכולה להתבצע בתנאי אשפוז, או שלא בתנאי אשפוז.

• בדיקה בתנאי אשפוז = הסתכלות. שולחים את הנאשם לשבוע / שבועיים במחלקה סגורה בבית חולים פסיכיאטרי, ושם הוא נמצא בבדיקה של הצוות המטפל 24 שעות ביממה.
• לא בתנאי אשפוז = הנאשם נמצא במעצר, ומגיע פסיכיאטר לבדוק אותו.

הפסיקה תראה בחומרה רבה יותר בדיקה שהיא בתנאי אשפוז, גם בשל הפגיעה בכבוד האדם, וגם מבחינת תיוג האדם כחולה נפש.

קביעת מקום המעצר הראוי – היכן הנאשם / חשוד יהיה עצור? האם בבית מעצר רגיל, במחלקה סגורה (בהתאם לחוות דעת אשר קובעת שהוא צריך השגחה 24 שעות ביממה), או במעצר בית. גם עבור חשוד וגם עבור נאשם ניתן לקבוע מקום מעצר ראוי – בתנאי אשפוז או שלא בתנאי אשפוז.

כלומר: יש לבית המשפט את הסמכות להורות על בדיקה שמטרתה להתאים לנאשם או לעצור את מקום המעצר הראוי, והמתאים ביותר. חשוב להבין, שבית המשפט אינו מחויב לפסוק בהתאם לחוות הדעת הפסיכיאטרית שמוגשת לו (בית המשפט יכול להתייחס לחלקים שונים מחוות דעת שונות שיוגשו לו).

ההבדל בין נאשם וחשוד מבחינת סמכות בית המשפט: כאשר מדובר בנאשם, בית המשפט יכול "הכל", ואולם בשלב מעצר הימים, מכיוון שמדובר בחשדות בלבד (חזקת חפות, תיוג החשוד כחולה נפש בשלב שבו ייתכן שאפילו לא יוגש כתב אישום נגדו), סמכות בית המשפט היא מוגבלת יותר בשני היבטים:

1. בית המשפט מוסמך לשלוח חשוד לבדיקת מסוגלות לעמוד לדין, ואולם אסור לבית המשפט להורות על בדיקה כזאת בתנאי אשפוז.
2. אין לבית המשפט סמכות לשלוח חשוד לבדיקת אחריות פלילית (לבדוק האם החשוד היה אחראי למעשים שלכאורה מיוחסים לו).

לסיכום:

אחריות פלילית – סמכות בית המשפט להורות על בדיקה פסיכיאטרית:

בדיקת מסוגלות לעמוד לדין – האם בתנאי אשפוז?

ומבחינת קביעת מקום המעצר הראוי:

הנאמר לעיל מבוסס על שילוב של סעיפים 15-17 לחוק לטיפול בחולי נפש והפסיקה בבש"פ 92/00 פלוני.

הסיבה להגבלת סמכותו של בית המשפט במקרה שבו מדובר בחשוד בלבד, היא הפגיעה החמורה בכבוד האדם כאשר מתייגים אותו כחולה נפש. חשין, בבש"פ פלוני: "באשפוז כפוי יש משום פגיעה בנימים העדינים ביותר בנפשו ובכבודו של אדם, הרחק אל-מעבר להגבלת החירות כשהיא לעצמה".

נשאלת השאלה: אם הפגיעה היא כה חמורה, כיצד זה שבית המשפט יכול לבחון בתנאי אשפוז את מקום המעצר הראוי? בית המשפט אינו יכול לחכות בקביעה זו עד אחרי הגשת כתב האישום, משום שייתכן שמדובר באדם שזקוק לטיפול וצריך להיות במעקב 24 שעות: בית המעצר אינו יכול לתת מענה לאנשים שסובלים מבעיות נפשיות, ועלול גם לדרדר את מצבם. במרבית המקרים, יהיה זה הסנגור שיבקש שמרשו לא ייעצר בבית מעצר רגיל.

הערה: פס"ד חשוב בנושא אי שפיות הוא פס"ד יריב ברוכים (נאשם שהואשם ב-4 מקרי רצח והצתה של בתי בושת. טענתו: רוח האלוהים הורתה לו לבצע את זה). פס"ד זה קבע מספר הלכות חשובות בעניין אי שפיות בית המשפט העליון קבע שהוא אינו בר עונשין. החידוש: מדובר באדם שניהל אורח חיים נורמטיבי שתכנן בקפידה את הפעולה.

שחרור בערובה

הסעיפים הרלוונטיים: סעיפים 42 ו-48 לחוק המעצרים.

סעיף 42, קביעת ערובה בידי הקצין הממונה – שחרור בערובה בזמן מעצר הימים.

סעיף 48, תנאי השחרור בערובה – שחרור בערובה בשלב המעצר עד תום ההליכים.

בסעיף 21, קיים התנאי הכללי: גם אם נתמלאו תנאי המעצר, אבל ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך שבה הפגיעה בחירות תהיה פחותה, יש להסתפק בחלופת מעצר. בסעיף 48 מדבר על אפשרויות שונות שיש לבית המשפט לקביעת חלופות המעצר.

מעצר בית

החלופה המוכרת. חובה על הנאשם להימצא בכתובת מסוימת במהלך כל שעות היממה, או במהלך חלק משעות היממה. מעצר בית אינו מוגבל בזמן, ואדם יהיה במעצר בית עד שהמשפט יסתיים, זאת לעומת מעצר עד תום ההליכים אשר מתקיים מאחורי סורג ובריח אשר מוגבל בזמנים.

מחד, משמעות הדבר שאדם יכול לשהות במעצר בית משך 5 שנים אפילו, מאידך, הסנגורים פועלים "בשיטת הסלאמי" – ככל שהזמן חולף, מעצר הבית נאכל פרוסה אחר פרוסה – בתחילה מעצר מלא, אח"כ אישורי יציאה, אח"כ אישור יציאה לעבודה, ובסופו של דבר מעצר בית רק בשעות הלילה (לבית המשפט יש הסמכות לבצע כל שינוי שהוא מוצא לנכון). הפסיקה קובעת שככל שזמן המשפט הולך ומתארך, יש בכך כדי להשליך על מידת המסוכנות: ככל שהמשפט מתארך, רמת המסוכנות יורדת (בית המשפט לא משאיר אדם במעצר בית ללא הקלות במשך שנים – אלא במקרים נדירים).

כאשר קצין ממונה (במקרה של מעצר ימים) קובע סכום להפקדה, הוא אינו זקוק לחתימה או לאישור החשוד, ויכול לקבוע כל סכום שהוא. לעומת זאת, אם הקצין הממונה מאשר מעצר בית, הוא צריך את חתימת החשוד (אם החשוד מסכים, הוא ישוחרר לימים ספורים לביתו, אם אינו מסכים – הוא יהיה עצור בתחנה 24 שעות).

הגשת ערר על מעצר בית, מכיוון שמדובר בעניין שהחשוד חתם עליו, תתאפשר רק בתנאי שיש שינוי בתנאים (הבית נמכר, הדודה שהייתה אמורה לקבל את החשוד בביתה אינה מוכנה לקבלו וכו').

על פי סעיף 48, על מנת לשחרר למעצר בית במעצר עד תום ההליכים, יש שיתמלאו ארבעת התנאים של מעצר עד תום ההליכים (ראיות לכאורה להוכחת האשמה, עילת מעצר, ייצוג על ידי סנגור, שלא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך שפגיעתה בחירות פחותה). בש"פ ששון בראשי עסק בעניין זה.

כיצד ניתן לתקוף החלטה בעניין מעצר עד תום ההליכים?

הערה: הכללים החלים כאן נכונים גם למעצר ימים.

1. הגשת בקשה לעיון חוזר, לפי סעיף 52א לחוק המעצרים.
2. הגשת ערר לערכאה גבוהה יותר לפי סעיף 53 לחוק המעצרים (בהקשר זה נתייחס לתיקון מס' 8 לחוק המעצרים, אשר נכנס לתוקפו ב- 27.3.2011).

בקשה לעיון חוזר

סעיף 52 (א): עצור, משוחרר בערובה או תובע רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה לעיון חוזר, בענין הנוגע למעצר, לשחרור או להפרת תנאי השחרור בערובה, לרבות בהחלטה לפי סעיף זה, אם נתגלו עובדות חדשות, נשתנו נסיבות או עבר זמן ניכר מעת מתן ההחלטה.

החלטה לגבי מעצר עד תום ההליכים היא לעולם אינה סופית, משום שהיא תמיד כפופה לאפשרות של שינוי בנסיבות. דוגמה: התיק אלימות במשפחה בבית משפט שלום בתל אביב. בית המשפט מוכן לשחרר את הנאשם לחלופת מעצר, ואולם הסנגור לא מציע שום חלופת מעצר, ומן הסתם – הנאשם לא יכול להשתחרר למעצר בית, ולכן בית המשפט קובע מעצר עד תום ההליכים. לאחר קביעה זו, "לפתע" נמצא אח שמוכן לקבל את הנאשם אל ביתו – זהו שינוי נסיבות אשר בגינו יש לבקש מבית המשפט לעיין שוב בהחלטתו.

ישנן שלוש עילות חלופיות להגשת בקשה לעיון חוזר:

1. שינוי בנסיבות (כמו בדוגמה לעיל).
2. נתגלו עובדות חדשות. דוגמה: המתלוננת חזרה בה מתלונתה.
3. חלוף הזמן – על פי הפסיקה, זהו מושג גמיש שנתון לפרשנות בכל מקרה ומקרה (יכול להיות שלושה חודשים, ויכול להיות שנה – ככל שהתיק חמור יותר, הזמן ארוך יותר).

הבקשה לעיון חוזר מוגשת לאותה הערכאה אשר דנה בבקשת המעצר המקורית. החלטת בית המשפט היא החלטה שעליה ניתן להגיש ערר לערכאה גבוהה יותר.

מה קורה כאשר אדם נמצא במעצר משום שאינו יכול להמציא את הערובות אשר בית המשפט דרש ממנו על מנת לשחררו? דוגמה: בית המשפט קבע ששחררו של נאשם יהיה בכפוף לכך שיפקיד 10,000 ₪ במזומן, וכן יחתום על ערבות עצמית של 20,000 ₪. לנאשם אין הסכומים הללו. במצב זה, בית המשפט יעצור את הנאשם עד לתום ההליכים. האם הנאשם צריך להצביע על נסיבות חדשות כאשר הוא מוצא את הערבויות הדרושות, ורוצה לבקש עיון מחדש בהחלטה (שהרי בית המשפט הסכים לשחררו)? שאלה זו נדונה בבש"פ רביזדה ונקבע: אדם שנמצא במעצר משום שאין לו יכולת להמציא ערובה, רשאי לפנות בכל עת לבית המשפט בבקשה לעיון חוזר, ובקשתו אינה מותנית בקיום אחת משלוש העילות לעיל.

כלומר: ישנה סיטואציה אחת שבה ניתן לבקש עיון חוזר גם כשלא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 52(א). סעיף 52(ב) קובע: אדם המוחזק במעצר בשל אי יכולתו להמציא ערובה, רשאי לפנות בכל עת בבקשה לעיון חוזר.

בש"פ 9694/02 רביזדה נ' מ"י – אדם שוחרר בתנאים מגבילים אבל הוא לא עמד בתנאי הערובה. השופט בבקשה לעיון חוזר אמר לו שצריך להמתין לפחות כמה חודשים עד להגשת בקשה לעיון חוזר כי לא השתנו הנסיבות. ביהמ"ש העליון ביקר את ההחלטה וקבע שכשאדם טוען שאין לו איך להמציא את הערובה זה לא מותנה בחלוף הזמן.

הגשת ערר

נניח שבית המשפט קיבל החלטה לעצור עד תום ההליכים (או שבית המשפט מוכן לשחרר את הנאשם, אבל קובע ערבויות שהנאשם אינו יכול לעמוד בהן) – סנגורו של הנאשם חולק על ההחלטה, משום שלדעתו היא מוטעית, אבל אין כאן מצב של שינוי נסיבות – במקרה כזה יוגש ערר על ההחלטה. הערה: גם על החלטה של בית המשפט על בקשה לעיון חוזר ניתן להגיש ערר.

ערר יוגש לערכאה הגבוהה יותר על פי סעיף 53 לחוק המעצרים. הערר הראשון מוגש בזכות.

סעיף 53 לחוק המעצרים, ערר על החלטת בית המשפט:

(א) עצור, משוחרר בערובה ותובע רשאים לערור על החלטת בית משפט בענין הנוגע למעצר, לשחרור, להפרת תנאי ערובה או להחלטה בבקשה לעיון חוזר, וכן רשאי ערב לערור בענין ערבותו, בפני בית משפט שלערעור, שידון בערר בשופט יחיד.

(א1)      (1) על החלטת בית המשפט המחוזי בערר לפי סעיף קטן (א) רשאי כל אחד מהמפורטים באותו סעיף קטן לפנות בבקשה למתן רשות לערור לפני בית המשפט העליון.

(2) בית המשפט העליון ידון בבקשה בשופט יחיד, ואולם רשאי בית המשפט העליון לדחות את הבקשה על הסף, בלא דיון בנוכחות הצדדים; ניתנה רשות לערור כאמור, ידון בו בית המשפט העליון בשופט יחיד ורשאי הוא לדון בבקשת רשות ערר כאילו היתה ערר.

(ב) השופט הדן בערר, רשאי להיזקק לחומר ראיות חדש, שניתוסף מאז הדיון בבית משפט קמא.

(ג) ערר כאמור בסעיף קטן (א) ובקשה למתן רשות לערור כאמור בסעיף קטן (א1), יוגשו בתוך 30 ימים מיום שניתנה החלטת בית המשפט, ואולם בית המשפט רשאי להאריך את המועד האמור מטעמים שיירשמו.

תיקון מס' 8 לחוק המעצרים: לפני תיקון מס' 8, גם ערר שני היה בזכות (כלומר: אם היו מגישים ערר למחוזי, וגם בית המשפט המחוזי היה דוחה את הערר – ניתן היה להגיש ערר נוסף לעליון, בזכות). כיום, ערר שני הוא ברשות. על פי הצעת החוק, מטרתו של התיקון: לקבוע באופן שונה את האיזון הראוי בין עקרון סופיות הדיון וסוגי העניינים שראוי שיתבררו בבית המשפט העליון ובין מימוש הזכויות המהותיות של עצורים ונאשמים.

כמו כן, קיימת כיום מגבלת זמן להגשת הערר (30 ימים) – על פי סעיף 53(ג). הערה: תיקון זה מטרתו למנוע מצב שהסנגורים מעכבים את הגשת הערר על מנת לחכות לשופט תורן זה או אחר.

לדעת המרצה, תיקון מס' 8 הוא פגיעה נוספת בזכויות חשודים ונאשמים: על פי סקר שבוצע, בשנה מתקיימים 600 עררים לבית המשפט העליון. מתוך ה-600 הללו, 40% (240) הם הליכי ערר שני, ורובם המכריע הם עררים בנושא מעצר עד תום ההליכים. אחוז ההצלחה של הערר השני לפני התיקון: 27%. מדובר על אחוז חסר תקדים במשפט פלילי והמשמעות: חלק נכבד מהליכי ערר שני הם מוצדקים. כיום, כאשר ערר שני הוא ערר ברשות, אחוז העררים ברשות אשר התקבלו בבית המשפט העליון צנח ל- 5%.

11.6.2012 (שיעור 13)

מרצה: עו"ד עודד מורנו.

חזרה: זכות הערר לפי סעיף 53 – שני התיקונים המשמעותיים:

1. הערר השני הפך להיות ברשות, ולא בזכות (החל ממרץ 2011).
2. תיחום העררים בזמן (30 ימים).

התיקונים בוצעו בשם יעילות הדיונים, והעומס על כתפיו של בית המשפט העליון. כיום, בדיני המעצרים אין הלכה חד משמעית למתן רשות ערר.

הלכת חניון חיפה היא ההלכה המנחה לגבי מתן רשות של בית המשפט העליון – על פי פסק הדין, שאלת הערעור צריכה שתהא שאלה חשובה בעלת השלכות רוחביות, או שנוגעת לנושאים חוקתיים על מנת שבית המשפט העליון ידון כערכאת ערעור שניה.

בש"פ 684/12 מאיר ברטלר נ' מדינת ישראל – פסיקה נוספת של בית המשפט העליון. השופט דנציגר טען שלא ייתכן שיושאר "פתח צר" בלבד לקבלת רשות ערר רק במקרים נדירים ומיוחדים, וקבע מבחן נוסף: "מבחן הצדק" – כאשר בית המשפט העליון סבור שההחלטה הקודמת היא לא סבירה או לא מידתית בנסיבות העניין.

מדברי השופט דנציגר: "… הגישה הותוותה בראשיתה עוד בהחלטתה של השופטת ארבל בעניין ג'ריס, במסגרתה ביקשה להחיל על בקשות רשות ערר לפי סעיף 51(א1)(1) לחוק המעצרים את אמות המידה שנקבעו בר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ… (להלן: הלכת חניון חיפה) לקבלת בקשת רשות ערעור אזרחית, קרי קיומה של סוגיה בעלת חשיבות ציבורית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים לסכסוך, תוך הגמשתן במקרים מיוחדים; מקרים אותם לא פירטה, אך קבעה כי"לכשיתייצבו לפנינו – נדע לזהותם" [עניין ג'ריס, בסעיף 7]. גישה זו קנתה לה אחיזה בהחלטות נוספות בבית משפט זה…

…סבורני כי לאור התכלית המונחת בבסיס התיקון לחוק המעצרים אכן ניתן לגזור את המבחן הבסיסי למתן רשות לערור מהמבחן שנקבע בהלכת חניון חיפה…אין חולק שבאותם מקרים בהם מתעוררת שאלה עקרונית או בעלת חשיבות ציבורית יש ליתן רשות לערור ולדון בערר לגופו. עם זאת אבקש להביע דעתי באשר להיקפן של אותן "נסיבות חריגות" או "מקרים מיוחדים" אשר יצדיקו מתן רשות אף באותם מקרים בהם לא מתעוררת שאלה עקרונית החורגת מעניינו של המבקש. לטעמי, נוכח אופייה של בקשת רשות הערר אשר מטבעה עוסקת פעמים רבות בדיני נפשות ובזכויות יסוד של נאשמים, אל לו לבית משפט זה להותיר חרך צר בלבד לקבלת רשות לערור, ולראות באותם "מקרים מיוחדים" מקרים נדירים בלבד. כך לדוגמא, דומני כי יש להתיר רשות לערור גם באותם מקרים בהם סבור בית המשפט זה כי החלטת בית המשפט המחוזי ע לפניה אינה סבירה ופוגעת בזכויות הנאשם מעל למידה הדרושה לשם הגנה על האינטרסים הציבוריים, ובראשם האינטרסים של שלום הציבור ותקינות ההליך הפלילי."

כלומר: הלכת חניון חיפה היא בעייתית לדיני המעצרים, משום שמלכתחילה דיני המעצרים לא עוסקים בשאלות חוקיות או בשאלות הרות-גורל, ולכן הלכת ברטלר מתאימה יותר – בית המשפט יראה אם יש או אין מקום להתערב.

מעצר לצורך ערעור

הליך מעצר עד תום ההליכים מסיים את תפקידו כאשר התיק הסתיים, ואולם, אם המדינה אינה מרוצה מהדרך שבה התיק הסתיים, ובכוונתה להגיש ערעור – יש ליצור רצף במעצר בין סיום ההליכים בערכאה שבה דנו, ובין הגשת הערעור והדיון בערעור. כלומר: השארת הנאשם במעצר למרות שהתיק הסתיים והנאשם יצא זכאי.

ישנם כמה מצבים אפשריים:

1. על פי סעיף 63, במקרה בו הנאשם זוכה בסיום ההליך – אם התביעה מודיעה לבית המשפט שבכוונתה לערער, יש לבית המשפט אפשרות להורות על מעצרו של הנאשם למשך של עד 72 שעות נוספות.

סעיף 63 לחוק המעצרים, שחרור והפטר בתום המשפט:

זוכה נאשם, בוטל האישום או הופסקו הליכי המשפט, ישוחרר מיד ממעצרו, אם הוא עצור; ואם שוחרר בערובה, יופטרו הוא וערביו מערבותם ויוחזר הערבון הכספי, הכל לפי הענין; ואולם, אם הודיעה התביעה כי בדעתה להגיש ערעור, רשאי בית המשפט לשחררו בערובה מטעמים שיירשמו, או להורות על מעצרו לתקופה שלא תעלה על 72 שעות לשם הגשת הודעת הערעור.

72 השעות הם "זמן תפר" בו התובע מכין את הערעור ומגיש אותו לערכאת הערעור, ואז יבקש גם מעצר עד תום ההליכים באותה ערכאה.

הערה: אם הייתה כבר הארכת מעצר בעליון מעבר ל-9 חודשים, ואז המשפט מסתיים – אין הלכה ברורה בנוגע למעצר נוסף. הכלל אשר ישמש את הסנגוריה: ברגע שהסמכות עוברת לעליון, היא תישאר שם – ולכן יש כאן בעייתיות שבית משפט שלום יחזור ויחליט על המעצר לצורך ערעור.

סמכות בית המשפט להורות על המעצר נמצאת בסעיף 22 (ב) לחוק המעצרים, סמכות מעצר עד לערעור: הוגשה הודעת ערעור על פסק דין על ידי תובע, רשאי בית המשפט שלערעור לצוות על מעצרו של הנאשם בהתאם להוראות סעיף 21.

השאלות שיעלו לגבי האפשרות לעצור עד תום ההליכים בערעור הן אותן השאלות אשר נשאלות בהליך הרגיל: מסוכנות, חשש מהימלטות, אבל בהליך ערעור מתווספת גם שאלת טיב סיכויי הערעור – ככל שהם גבוהים יותר, אז קיימת האפשרות שהעצור יוחזק עד תום הליכי הערעור.

המקרים בהם התביעה עושה שימוש בסעיפים הנ"ל הם נדירים.

2. על פי סעיף 22(א) – מקרים בהם הנאשם הורשע, אך לא קיבל עונש מאסר בפועל:

ניתן פסק דין מרשיע נגד נאשם שהוחזק במעצר עד תום ההליכים ולא הוטל עליו עונש מאסר בפועל, והתובע הודיע כי בכוונתו לערער על קולת העונש ולבקש מאסר בפועל, רשאי בית המשפט שהרשיע את הנאשם לשחררו בערובה או, אם שוכנע שיש חשש שיימלט, לצוות על מעצרו לתקופה שלא תעלה על 72 שעות לצורך הגשת הודעת ערעור.

כלומר: במקרה בו הנאשם היה עצור, הורשע, ולא נגזר עליו עונש של מאסר בפועל – וכעת התובע מודיע שבכוונתו להגיש ערעור על קולת העונש (לדרוש מאסר בפועל) – קיימות לבית המשפט שתי אפשרויות:

1. בית המשפט רשאי להורות על שחרורו בערובה.
2. בית המשפט רשאי להורות על מעצרו של הנאשם ל-עד 72 שעות נוספות, זאת בתנאי שיש חשש שהנאשם יימלט מן הדין.

לסיכום נושא המעצרים יוצגו טבלאות סטטיסטיות של הליכי המעצר במדינת ישראל (לא למבחן).

ניתן לראות שכמות המעצרים הולכת ועולה ומאידך, למרות הגידול באוכלוסייה, קיימת ירידה בכמות התיקים שנפתחו (ירידה בפשיעה). למשל: ירידה בסל האלימות או בעבירות מין (עליה בעבירות סמים). הביקורת: ישנם המון הליכי מעצר מיותרים. המשטרה עושה שימוש שלא לצורך בהליכי המעצר.

חיפושים – סמכויות כניסה, תפיסה וחיפוש במקום

החוקים הרלוונטיים:

• פסד"פ – פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)
• חוק החיפושים – חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף החשוד ונטילת אמצעי זיהוי)
• חוק המעצרים – חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים)

מלבד שני החוקים שהוזכרו לעיל ישנם חוקים נוספים אשר עוסקים בסמכויות של חיפושים, אך בהם לא נעסוק, ונעסוק רק בשניים המרכזיים הנ"ל.

יש לבצע אבחנה בין חיפוש על הגוף וחיפוש בגוף: בעבר, כל נושא החיפושים לא היה מוסדר בצורה אחידה. כיום, פקודת סדר הדין הפלילי מסדירה את נושא החיפוש על הגוף, וחוק החיפושים מסדיר את נושא החיפושים בגוף. ישנם שלושה סוגים של חיפושים:

1. חיפוש על הגוף (פסד"פ)
2. חיפוש בגוף – חיפוש חיצוני (חוק החיפושים)
3. חיפוש בגוף – חיפוש פנימי (חוק החיפושים).

חיפוש על הגוף

חיפוש על הגוף – החשוד לבוש, ומחפשים כל ראיה שיכולה לשמש במשפט. חיפוש כזה מתבצע מכוח פקודת סדר דין פלילי (מעצר וחיפוש). לפי חוק זה ניתן לראות את ההסדרים השונים שמקנים למשטרה את הסמכות לחפש על גופם של חשודים.

על פי הפסד"פ (מעצר וחיפוש), לשוטר יש סמכות לבצע חיפוש במקום מסוים (חצרים), שבו הוא סבור שיכולה להימצא ראיה לביצוע עבירה פלילית. סמכות זו יכולה להיות:

• בצו של שופט – סעיף 23 (ואם מדובר בחיפוש על פי צו, ניתן גם להיכנס בכוח לפי סעיף 45).
• ללא צו שופט – סעיף 25, אם יש לשוטר חשד סביר.

סעיף 25, חיפוש שלא על פי צו חיפוש:

שוטר רשאי, בלא צו-חיפוש, להיכנס ולחפש בכל בית או מקום אם –

(1) יש לשוטר יסוד סביר להניח שמבצעים שם פשע, או שפשע בוצע שם זה מקרוב;

(2) תופש הבית או המקום פונה לעזרת המשטרה;

(3) אדם המצוי שם פונה לעזרת המשטרה ויש יסוד להניח שמבוצעת שם עבירה;

(4) השוטר רודף אחרי אדם המתחמק ממעצר או נמלט ממשמורת חוקית.

סעיף 29, לפסד"פ (מעצר וחיפוש), חיפוש באדם:

נמצא אדם בבית או במקום שמחפשים בו או בקרבתו, ויש יסוד סביר לחשוד שהוא מסתיר אצלו חפץ שמחפשים, או שרשאים לחפש, אחריו – מותר לחפש על גופו, כאמור בסעיף 22…

כלומר: אם אדם נמצא במקום שבו רוצים לחפש – אפשר לבצע חיפוש גם על האדם.

חיפושים על הגוף לפי ס' 22 לפסד"פ (מעצר וחיפוש), חיפוש בעצור:

(א) שוטר העוצר אדם, או המקבל עצור או אסיר למשמורתו, רשאי לערוך חיפוש על גופו; בסעיף זה,"חיפוש על גוף האדם" – חיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו או בכליו,שאינו חיפוש חיצוני או פנימי כהגדרתם בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו-1996.

(ב) אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי לגרוע מסמכות חיפוש על פי חוק בגופו של עצור או אסיר.

(ג)  דברים שנתפסו בחיפוש לפי סעיף קטן (א) יוחזקו במשמורת, תיערך רשימה של הדברים שנתפסו שתיחתם בידי המחפש ומי שחיפשו על גופו; עותק של הרשימה יימסר למי שחיפשו על גופו.

כלומר: הסעיף מדבר על חיפוש על הגוף אגב מעצר: כאשר קמה סמכות מעצר, יש לשוטר סמכות לחפש בכליך.

סעיף 71 לחוק המעצרים, עיכוב כלי רכב לשם חיפוש:

(א) היה לשוטר יסוד סביר לחשד שבוצעה עבירה בת מעצר וסבר כי יש צורך לבצע חיפוש בכלי רכב כדי לאתר את מבצע העבירה או קורבנה או כדי לאתר ראיה הקשורה בעבירה, רשאי הוא להורות לעכב את כלי הרכב ולערוך את החיפוש כאמור.

(ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם אם קיים חשש שעומדת להתבצע עבירה מן העבירות המפורטות בסעיף 35(ב), או אם קיימת הסתברות גבוהה שעומדת להתבצע עבירה בת מעצר.

כלומר: כאשר שוטר מעכב כלי רכב כי הוא סבור שבכלי הרכב יש ראיה שקשורה לביצוע עבירה, או שאפשר לאתר את הקורבן דרך כלי הרכב – השוטר יכול לחפש גם בכלי הרכב.

סעיף 23א לפסד"פ (מעצר וחיפוש), חדירה לחומר מחשב:

(א) חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור; לענין זה, "חדירה לחומר מחשב" – כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המחשבים, התשנ"ה-1995.

(ב) על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש.

(ג) קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים אגב חיפוש לפי סעיף זה לא תיחשב כהאזנת סתר לפי חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979.

סעיף 32 לפסד"פ (מעצר וחיפוש), סמכות לתפוס את החפצים (ואף לחלט אותם).

2. (א) רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה.

כלומר: אם מדובר, למשל, בכלי רכב שהשתמשו בו לצורך חלוקת סמים – ניתן לחלט אותו לפי סעיף זה. מדובר על כספים או חפצים.

בג"צ 355/79 קטלן נ' שב"ס – בעניין חיפוש על הגוף. הפסיקה הבהירה שמדובר בחיפוש שאינו כולל חדירה אל הגוף. בפסק דין זה נדונה הוראת סעיף 5 לפקודת שירות בתי הסוהר, כפי שהיא נוסחה אז, הוראה שאפשרה לבצע חיפוש על גופו של אסיר. הוראה זו לא כתבה שאפשר לחדור לגופו של האסיר כדי לבצע את החיפוש. בית המשפט קבע חד משמעית: הסמכות לחפש על הגוף לא כוללת חדירה לגופו (למשל: לא ניתן לבצע לאסיר חוקן ללא הסכמתו). הוראות החוק תוקנו מאז.

בפרשה זו אבחנו בין חיפוש שמנתק משהו מהגוף, לעומת הסרה:

• ניתוק – לוקחים שערה ותולשים – זהו חיפוש בגוף, ולכן מחייב הסכמה.
• הסרה – כדוגמת פס"ד גואטה – אדם החזיק חבילת סמים בחריץ ישבנו. עלתה השאלה: האם זה נחשב חיפוש על הגוף או בתוך הגוף? האם מדובר בהסרה או ניתוק? בית המשפט קבע שהסרה היא חיפוש שהוא על הגוף (אין צורך בהסכמה).

סעיף 22 לפסד"פ (מעצר וחיפוש), חיפוש בעצור, הוא הוראה שיורית – כל מה שהוא לא חיפוש חיצוני או פנימי לפי חוק החיפושים הוא חיפוש על הגוף:

כאשר מתבצע חיפוש לפי סעיף 22 לפסד"פ, אזי החיפוש על הגוף הוא אגב פעולת מעצר, ולכן במקרה זה לא עולה שאלה של חשד סביר לביצוע החיפוש – האדם כבר עצור. אבל אם מתבצע חיפוש על הגוף לפי סעיף 29 לפסד"פ בגלל שאדם נמצא באזור חשוד, או בחצרים שבהם מחפשים – אז כאן יש צורך בחשד סביר.

הערה: סעיף 28 לפקודת הסמים המסוכנים מסדיר באופן ספציפי את החיפוש בכליו של אדם, במקום שבו הוא נמצא ועל גופו על מנת לאתר ראיות שקשורות לעבירות סמים.

חיפוש חיצוני וחיפוש פנימי

בסעיף 1, סעיף ההגדרות של חוק החיפושים מוגדר מהו חיפוש חיצוני ומהו חיפוש פנימי.

"חיפוש חיצוני" – אחד מאלה: (1) בחינה חזותית של גופו העירום של אדם, לרבות צילומו; (2) נטילת טביעה של כל חלק מהגוף; (3) לקיחת חומר שמתחת לציפורניים; (4) גזירת ציפורניים; (5) לקיחת חומר מתוך הנחיריים; (6) לקיחת שיער, לרבות שורשיו; (7) לקיחת חומר מעל הגוף; (8) בדיקה על העור; (9) מתן דגימת שתן; (10) מתן דגימת רוק; (11) מתן דגימה של אוויר באמצעות בדיקת נשיפה; (12)        נטילה של דגימת תאי לחי;

"חיפוש פנימי" – אחד מאלה: (1) בדיקת דם; (2) הדמיית פנים הגוף באמצעות מכשיר גלים על-קוליים; (3) שיקוף פנים הגוף באמצעות מכשיר רנטגן; (4) הדמיית פנים הגוף באמצעות סורק מסוג כלשהו; (5) בדיקה גינקולוגית, לרבות לקיחת חומר; (6) נטילת דגימת דם מזערית;מתן דגימת אוויר – הינשוף.

חשוב להבהיר שכל מה שיוגדר כחיפוש חיצוני לא יוכל להיחשב כחיפוש על הגוף.

ישנן מספר אפשרויות לחיפושים, ויש להגדיר את החיפוש כדי למצוא את המסגרת הנורמטיבית שמגדירה את מסגרת הסמכויות שלו. שאלות שמתעוררות:

1. מהי הסמכות שמתירה את קיומו של החיפוש?
2. מה המשמעות של סירוב לחיפוש?
3. האם מותר לאדם שיש לו הסמכות לבצע חיפוש, האם ניתן להשתמש בכוח, ואיזה כוח?
4. מהן ההשלכות הראייתיות – אם הייתה סמכות, ניסו להשתמש בכוח ולא הצליחו – מהי המשמעות של הסירוב?

כאשר מדובר בחיפוש פנימי או חיצוני: על פי חוק החיפושים צריך שיהיה יסוד סביר לחשד שבגוף יש ראיה. בעוד שלגבי חיפוש חיצוני מותר לבצע חיפוש כדי לאתר כל ראיה שקשורה לכל עבירה, חיפוש פנימי ניתן לבצע רק כדי לאתר ראיה של עבירה מסוג פשע. החריג: בדיקת דם שאותה ניתן לבצע גם לצורך חיפוש ראיות לעבירה מסוג עוון.

סעיף 4 לחוק החיפושים, חיפוש פנימי:

(א) היה לקצין משטרה יסוד סביר לחשוד שבגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה מסוג פשע או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע עבירה כאמור, רשאי הוא להורות שייערך בחשוד חיפוש פנימי אם החשוד נתן את הסכמתו לכך כאמור בסעיף קטן (ה).

(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), ניתן לערוך חיפוש פנימי כהגדרתו בפסקה (1) גם בשל עבירה מסוג עוון.

ההליך הפרוצדוראלי

תחילה יש לבקש את הסכמת החשוד (בין אם פנימי או חיצוני). המשמעות היא לאו דווקא שלא תהיה סמכות כאשר אין הסכמה.

בהיעדר הסכמה –

• סירוב לביצוע חיפוש חיצוני: יש להביא את החשוד בפני קצין ממונה, שיסביר את החובה להסכים ואת ההשלכות של הסירוב. אחרי ההסבר ניתן לבצע את החיפוש – סעיף 3 (ג) ו- (ד) לחוק החיפושים, חיפוש חיצוני:

(ג) לא נתן החשוד את הסכמתו לחיפוש החיצוני, יובא החשוד בפני קצין משטרה לצורך קבלת אישור בכתב לעריכת החיפוש, לרבות לשימוש בכוח סביר הנדרש לעריכתו.

(ד) בטרם יתן קצין המשטרה את אישורו כאמור בסעיף קטן (ג), יתן הזדמנות לחשוד להשמיע את טעמי סירובו, ויסביר לו שניתן להשתמש בכוח סביר לעריכת החיפוש ואת המשמעות המשפטית של סירובו כאמור בסעיף 11.

• סירוב לביצוע חיפוש פנימי: בנוסף להליך שמתבצע בפני קצין המשטרה, יש לקבל היתר של בית המשפט לעריכת החיפוש לפני שתקום הסמכות לבצע את החיפוש, אלא אם הקצין סבר שהשהות בפניה לבית המשפט כרוכה בכך שהשגת הראיה תפגע (סעיף 4 לחוק החיפושים).
• לצורך בדיקה גניקולוגית יש חובה לקבל היתר של בית המשפט, אפילו אם ניתנה הסכמת החשודה.

שאלת הסמכות להפעיל כוח

נניח שאדם מסרב לחיפוש, הוא נלקח לקצין הממונה, אבל ממשיך לעמוד על סירובו – האם אפשר יהיה להפעיל כוח?

• בעניין חיפוש על הגוף, קיימת סמכות להפעיל כוח סביר הנלמדת משורה של הוראות חוק, כגון: סעיף 69 לחוק המעצרים – סמכות העיכוב.
• כאשר מדובר בחיפוש חיצוני, יש לבצע אבחנה בין חיפוש חיצוני חודרני לבין כזה שאינו חודרני. סעיף 3ב לחוק החיפושים קובע מפורשות שמותר להפעיל כוח סביר לביצוע חיפוש חיצוני שאינו חודרני, בתנאי שכל ההליכים הקודמים קוימו (בקשת הסכמה, קצין משטרה וכו')

סעיף 3 לחוק המעצרים, חיפוש חיצוני:

(א) היה לשוטר יסוד סביר לחשוד שבגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע העבירה, רשאי הוא לערוך בו חיפוש חיצוני, להורות שייערך בו חיפוש כאמור בידי מי שנקבע לכך בסעיף 5, או לבקש מהחשוד מתן דגימה, כאמור בסעיף 1, והכל אם החשוד נתן את הסכמתו לכך.

(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), רשאי שוטר או מי שנקבע לכך בסעיף 5, לפי הענין, לערוך חיפוש חיצוני כהגדרתו בפסקאות (1) עד (3) ו-(6) עד (8), למעט טביעת שיניים, מנשך שיניים, או לקיחת שיער מחלקים מוצנעים של הגוף, תוך שימוש בכוח סביר, כאשר החשוד לא נתן את הסכמתו, ולאחר שניתן אישור לכך כאמור בסעיפים קטנים (ג) ו-(ד).

כלומר: בסעיף זה ההגבלה היא לגבי פעולות של חיפוש חיצוני שאינן חודרניות. פעולות אלו הן המנויות בפסקאות 1-3 ו- 6-8 להגדרת חיפוש חיצוני: (1) בחינה חזותית של גופו העירום של אדם, לרבות צילומו; (2) נטילת טביעה של כל חלק מהגוף; (3) לקיחת חומר שמתחת לציפורניים וכן – (6) לקיחת שיער, לרבות שורשיו; (7) לקיחת חומר מעל הגוף; (8) בדיקה על העור;

לעומת זאת, בעניין חיפוש פנימי וחיפוש חיצוני חודרני – אסור להפעיל כוח בשום מקרה אם החשוד מסרב לביצוע החיפוש. גם אם יש היתר של בית המשפט, אי אפשר לכפות על אדם לבצע חיפוש פנימי או חיפוש חיצוני חודרני (דגימות רוק, מתן שתן, גזירת ציפורניים, מנשך שיניים).

השלכות ראייתיות של סירוב לחיפוש

סירוב לחיפוש על הגוף – המשמעות: תוספת ראייתית מסוג חיזוק לראיות התביעה. על פי הלכת חורי (ע"פ 663/81 חורי נ' מ"י), הלכה שנקבעה עוד לפני חוק החיפוש – מקום בו אדם מסרב לחיפוש כדין, עשוי הסירוב לשמש לחיזוק הראיות נגדו, אם עקב הסירוב לא נערך החיפוש. בהיעדר הסבר מספק מדוע הוא סירב ניתן להסיק שיש לו מה להסתיר. כמובן שזו לא ראיה עצמאית לביצוע עבירה, אלא רק חיזוק לראיות קיימות נגד החשוד.

ס' 11(א) לחוק החיפושים, סירוב החשוד, מעגן את הלכת חורי לגבי חיפושים חיצוניים או פנימיים:

(א) סירב החשוד שייערך חיפוש בגופו, בין באמירה ובין בהתנהגות המונעת את החיפוש, ולא נערך החיפוש בשל סירובו, עשוי סירובו לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה; לענין זה, "סירוב לחיפוש" – לרבות סירוב לענין האישור הנדרש לפי סעיף 4(ד).

עד שנת 2006 לא הייתה סמכות לבית משפט במדינת ישראל לפסול ראיות שהושגו בצורה לא חוקית. לסמכות זו היו מספר מצומצם של סייגים בחוק האזנת סתר, ובחוק הגנת הפרטיות – ראיות שהושגו בניגוד לחוקים הללו תהיינה פסולות מלשמש בהליך משפטי במדינת ישראל.

למרות שניתן היה לפסול הודאות של חשודים בתחנות משטרה, אם הוכח שההודאות הושגו בצורה לא חוקית (למשל: הכו את העצור), בעניין חיפושים (פנימיים וחיצוניים) – לא הייתה לבית המשפט האפשרות לפסול, גם אם המשטרה פעלה בניגוד לחוק ולהלכה.

ע"פ 480/85 קורטאם נ' מ"י – החשוד בלע מספר חבילות סמים, המשטרה טענה שקיימת סכנה לחייו (חשש שהשקיות יתפוצצו בגופו). נערך לו ניתוח להוצאת השקיות ללא הסכמה. בית המשפט אישר את הראיה כראיה קבילה, וקבע:  הניתוח היה דרוש להצלת חיים ולכן לגיטימי.

ד"נ 9/83 ביה"ד הצבאי לערעורים נ' ועקנין – השקו חשוד במי מלח (גורם להקאות) על מנת שיפלוט את הסמים מגופו. בתחילה הסכים, וחבילה אחת נפלטה, ואז השקו אותו שוב ללא הסכמה ונפלטו עוד שתי חבילות. בית המשפט אישר לעשות שימוש בראיות שנתפסו.

חוק החיפושים מכיל עקרונות ואבני יסוד של שמירה על כבוד האדם:

• עקרון השמירה על כבוד האדם ועל פרטיותו כפי שהוא מופיע בסעיף 2(ד): חיפוש בגופו של חשוד ייערך בדרך ובמקום שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו, ובמידה המועטה האפשרית של פגיעה, אי נוחות וכאב.
• חיפוש על ידי בן אותו מין, בסעיף 2(ה): "חיפוש בגופו של חשוד ייערך בידי בן מינו של החשוד אלא אם כן התקיים אחד מאלה",
• חיפוש פנימי וחיפושים חיצוניים מסוימים חייבים להיערך במרפאה.

פסקי הדין הנ"ל נוגדים את העקרונות המנחים הללו. כיום, הראיות שהושגו בפסקי הדין הנ"ל לא היו מתקבלות. מ-2006 התקבלה דוקטרינה של פסילת ראיות שיפוטית (הלכת יששכרוב): אם הראיה מושגת  שלא כדין על ידי המדינה, ויש זיקה בין האמצעי הפסול שהמדינה הפעילה לבין השגת הראיה וקיום הראיה – לבית המשפט יהא סמכות לפסול את הראיה. חוק החיפושים לא מסדיר את סוגיית החיפושים שלא כדין, ובית המשפט יחליט לפי הדוקטרינה.

בית המשפט בישראל יכול לפסול ראיות חפציות, לעומת העבר, בו הפסיקה לא הייתה יכולה לפסול ראיות אלא רק לדון בעניין המשקל שיינתן לראיות שהושגו בצורה פסולה.

דוקטרינת פסילת הראיות לפי הלכת יששכרוב חלה גם לגבי חיפושים שנעשו שלא כדין על הגוף לפי הפסד"פ וגם על חיפושים לפי חוק החיפושים (חיצוני ופנימי).

תפ"ח 1084/06 (מח' ת"א) מ"י נ' איתן פרחי – איתן פרחי היה חשוד שנלקחה ממנו דגימת DNA לפי חוק החיפושים (הפרק הרלוונטי: פרק ו' שמסדיר את סמכויות המשטרה בחוק החיפושים), במסגרת חקירת תיק רצח של עו"ד ענת פלינר. המשטרה הבטיחה לפרחי, בכתב, שהבדיקה תשמש רק לחקירת האירוע הזה. במעבדה, החוקרת גילתה שה-DNA מתאים לתיקי אונס שלא פוענחו. אותה החוקרת ביצעה השוואה ומצאה התאמה ברמה גבוהה מאוד.

מצד אחד, המדינה הבטיחה לפרחי שהם לא יעשו שימוש בראיה למעט תיק הרצח. מאידך, יש כאן מספר מקרי אונס. המשטרה עצרה אותו, ולקחה דגימת רוק מסיגריות שעישן. גילו התאמה גם לבדיקת הרוק, והעמידו נגדו תיק אונס. השאלה: מה דינה של ראיית ה-DNA שנתפסה בניגוד לפרוצדורה בחוק החיפושים, ובניגוד להבטחה?

סעיף 14א לחוק החיפושים, הגבלת השימוש במה שנתפס בחיפוש:

(א) לא תיערך השוואה לפי הוראות סעיף 11יד, בין נתוני הזיהוי שהופקו ממה שנתפס בחיפוש לפי פרק זה והמזהים את האדם שבו נערך החיפוש, לבין נתוני הזיהוי שבמאגר, אלא לצורך חקירת העבירה שלשמה נערך החיפוש, או לצורך חקירת עבירה בתיק חקירה משטרתי אחר ולאחר שאותו אדם הסכים לכך, בכתב, על גבי טופס שקבע השר, ובהתאם להסכמה שנתן; ההסכמה יכול שתינתן לגבי כל תיק חקירה בנפרד, לגבי סוגי עבירות או לגבי השוואה לכלל תיקי החקירה.

כלומר: יש כאן עבירה מפורשת על הוראות החוק.

פרחי הורשע במחוזי. בית המשפט העליון דוחה את הערעור שלו, אבל מאידך קובע: ראיית ה-DNA שהושגה בניגוד לחוק פסולה מלשמש כראיה במשפט, ופוסל גם את הראיות הנגזרות (למשל את הראיה של בדל הסיגריה). מאידך, בית המשפט העליון מרשיע אותו על סמך ראיות אחרות, למשל: איקונים של טלפון ואמירות מפלילות שאמר בחקירתו.

היחס בין ההוראות בחוק החיפוש ובין הוראות בחוקים אחרים

סעיף 2(ב) לחוק החיפושים קובע, שאם נקבע בחוק אחר, הסדר שונה, יחול חוק זה: נקבע בחוק אחר הסדר שונה, באשר לחיפוש בגופו של חשוד, יחול חוק זה בכפוף להסדר השונה שנקבע. לענין סעיף קטן זה, "הסדר" – לרבות עילות החיפוש, תנאיו והתוצאות המשפטיות לסירוב לחיפוש.

סוגיה זו התעוררה בחיפושים שיש להם רלוונטיות לעבירות תעבורה, ובעיקר במסגרת נהיגה בשכרות. בסעיף 64 לפקודת התעבורה, וכן בתקנות התעבורה ישנם הסדרים ספציפיים בעניין נהיגה בשכרות.

ע"פ 1641/04 לאוניד לוין נ' מ"י – מהו היחס בין ההסדר בחוק החיפושים ובין ההסדר בפקודת התעבורה. פקודת התעבורה קובעת שאדם ייחשב שיכור אם נמצא 240 מק"ג אלכוהול בליטר אוויר נשוף (ינשוף). אפשרות נוספת היא על ידי בדיקת דם שנחשבת חיפוש פנימי, ולכן דורשת הסכמה.

אוויר נשוף הוא בדיקה חיצונית לפי חוק החיפושים, אבל למעשה פקודת התעבורה לא עוסקת בהסדרי חוק החיפושים. דוגמה: בקשת ההסכמה, הסברת משמעות הסירוב (כך זה היה בזמן פסק הדין). פקודת התעבורה היא פקודה ישנה מאוד, וחוק החיפושים הוא משנת 96 ויש בו הסדרים בראייה חוקתית. בית המשפט העליון קבע: ההסדרים הישנים בפקודת התעבורה לא יכולים לעמוד לבדם, וצריך להחיל אותם בכפוף לחוק החיפושים.

מלאוניד לוין נלקחה דגימת דם בעקבות תאונה וחשד לשכרות – הוא הסכים לכך. השאלות עלו אגב ההסכמה שלו. בית המשפט העליון קובע שצריך להחיל את חוק החיפושים: גם בדיקת ינשוף היא בהסכמה, ויש להסביר את משמעות הסירוב (חזקת שיכרות). פקודת התעבורה מאפשרת לבקש דגימה של אוויר נשוף גם ללא חשד סביר – זהו ההסדר הספציפי, אבל עדיין יש לבקש הסכמה ולהסביר משמעות סירוב.

18.6.2012 (שיעור 14)

המבחן המסכם:

• חומר סגור.
• ספר חקיקה נקי מכל כיתוב – אפשר לדגל ולמרקר.
• שאלות פתוחות (מספר שאלות – לכל שאלה משקל אחר).
• מבחן של 3 שעות.

עיון בחומר חקירה

מבחינה היסטורית, עם קום המדינה, נקבע שלנאשם יש זכות עיון בהודעה של עד תביעה במשטרה, ואולם הזכות הוגבלה לנאשמים בעבירה מסוג פשע.  בהמשך הפסיקה הרחיבה את הזכות, וניתנה זכות עיון בכל חומר הראיות בעבירות פשע, וכן נקבע שבעבירות שאינן מסוג פשע: השופט יכול להורות על עיון.

כעבור שנים, עוגנה זכות העיון בכל חומר החקירה בכל הליך של פשע או עוון, בסעיף 67 לחוק סדר הדין הפלילי (1965). כיום הזכות קבועה בסעיף 74 לחסד"פ (נוסח משולב), עיון בחומר החקירה:

(א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו.

(ב) נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו.

כלומר: הכלל הבסיסי הוא שהתביעה חייבת להגיש לנאשם יחד עם כתב האישום, את כל חומר הראיות שבידה.

כאשר מוגש כתב אישום יש כאן חוסר איזון בולט: הנאשם לא חייב לגלות דבר, והתביעה חייבת לגלות את כל חומר הראיות. זוהי זכות רחבה מאוד ביחס לשיטות משפט אחרות, בהן זכות העיון יותר מצומצמת (לדוגמה: בארה"ב קיימת זכות מצומצמת ובמקביל מתפתחת שם גישה של הרחבת חובות הנאשם בהקשר של החומרים שעליו להציג בפני התביעה).

מדוע מוטלות על התביעה חובות חד צדדיות? לתביעה יש מנגנון חקירה מאורגן ו"משומן", התביעה היא הפותחת בחקירה, והיא זו שקובעת מהן הראיות – כלומר: הנחת היסוד היא שלתביעה יש כוח רב יותר לניהול החקירה ללא הפרעה – ועל מנת לאזן כוח זה מטילים עליה חובות גילוי רחבות. כמו כן, התביעה קובעות מי הם עדיה – ולנאשם אסור ליצור קשר עם העדים אשר נקבעו.

מתי קמה הזכות לקבל את חומר החקירה? הזכות קמה עם הגשת כתב האישום. לפי פס"ד קנדל, בקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ צריכה להיות מוגשת בסמוך להגשת כתב האישום, אך בהתקיים חריג ניתן להגישה גם לאחר מועד זה. שיקול מרכזי אותו ישקול בית המשפט: האם יש באיחור בו הוגשה הבקשה כדי לשבש סדרי משפט תקינים.

ניתן לחשוב על שני מועדים קודמים שבו נאשם ירצה לעיין בחומר הראיות: מעצר ימים, ושימוע לפני הגשת כתב אישום. ההלכות:

מעצר ימים – הנאשם אינו מקבל כל חומר. חומר החקירה מועבר לידי השופט ולא לידי הסניגור. שוטרים אף רשאים לבקש, שהתשובה תימסר בכתב ולא תובא לידי הסניגור (על פי ס' 15 לחוק המעצרים: ניתן להציג חומר חסוי, וניתן להציג חומר רק בפני בית המשפט).

הליכי שימוע לפני הגשת כתב אישום – סעיף 60א לחסד"פ הינו תיקון אשר קובע שימוע בעבירות פשע (בתנאים מסוימים), אך עוד בטרם נחקק סעיף זה, בוצעו הליכי שימוע מתוקף הנחיות היועמ"ש.

פרשת ניימן – הסכימה הפרקליטות לערוך שימוע, והחשוד ביקש לקבל את כל חומר הראיות. בית המשפט דחה את הבקשה וקבע: זכות העיון קמה לעותר רק עם הגשת כתב האישום.

כאשר נחקק סעיף 60א, צפו את הטענה הנ"ל ולכן נקבע בסעיף 60א (ו): "אין בהוראות סעיף זה כדי לשנות מהוראות סעיף 74".

כלומר: אין בעובדה שעורכים שימוע כדי לחייב את התביעה לתת חומר חקירה. ואולם, מכוח הנחיות היועמ"ש, ניתנים חומרים מסוימים (לא את כל החומר). דוגמה: לקצב נערך שימוע, והוא ביקש לעיין בכל חומר החקירה. בית המשפט קבע שהלכת ניימן אשר קובעת, שרשות המאפשרת שימוע אינה חייבת להעמיד לרשות מקבל הזכות את מלוא חומר החקירה – שרירה ותקפה גם לאחר חקיקת סעיף 60א.

בית המשפט אישר את הנחיות היועמ"ש לעניין שימוע, לפיהן הליך שימוע אינו משפט זוטא, והוא מצריך ראייה כוללת של האישום בקווים כלליים, אך לא את התמונה הכוללת. כמו כן, מבקש השימוע לא יקבל חומר ראיות שכנראה תתבקש לגביו תעודת חיסיון או חומר שמסירתו עלולה לפגוע בהמשך החקירה.

בפרשת קצב נקבע: נמסר לו חומר רב היקף, והחומר שלא נמסר הוא חומר שבשוליים, ולכן אי מסירת החומר לא מנעה ממנו שימוע הוגן.

השאלה הנשאלת: מהו חומר חקירה?

בפועל, הסנגור מקבל את תיק החקירה במלואו לצורך צילום, למעט תרשומות פנימיות של המשטרה. ואולם סנגורים טוענים לחומר חקירה נוסף, והסוגיה היא: האם החומר שהם מבקשים נכנס להגדרה של "חומר חקירה"?

המבחנים לקביעה "מהו חומר חקירה":

1. מבחן הרלוונטיות –

בג"צ 1885/91, צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב הוא פסק דין מנחה בנושא חומר חקירה. השופט בך: "כל ראיה, העשויה להיות רלוואנטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט, במישרין או בעקיפין, בין שהיא תומכת בגירסת התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא נראית ניטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת, חייבת להיכלל ב"חומר החקירה" העומד לעיון הסניגוריה."

בג"צ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית דין צבאי לערעורים – הסניגור הצבאי דרש לראות תרשומת של פוליגרף שהפצ"ר הורה לערוך למתלוננת. בית המשפט קובע, שהנחייה בפסיקה לגבי זיהוי חומר חקירה של התביעה למסור לנאשם, הותירה שוליים רחבים גם למקרים בהם החומר שבמחלוקת אינו קשור במישרין לאישום או לנאשם, והרלוונטיות שלו לאישום היא גבולית. לפיכך יכללו בחומר החקירה גם ראיות ששייכות ל"פריפריה של האישום", ואולם: הגישה המרחיבה אינה חסרת גבולות, משום שהרחבה יתרה עלולה לפגוע בזכויות של אחרים. לכן ככל שהזיקה בין החומר שנאסף ובין השאלות שעשויות להיות במחלוקת במשפט, רחוקה יותר – כך אפשר להביא במסגרת הבדיקה שיקולים נוספים, כגון: מידת הפגיעה שעלולה להיגרם לאחרים (עדים וקורבנות העבירה) ואינטרסים ציבוריים חיוניים העלולים להיפגע מחשיפת החומר.

במקרה הנ"ל: לא הייתה שום רלוונטיות לחומר, כי נשאלו שאלות אישיות למתלוננת כדי לבדוק אמינות כללית של טכניקת הבדיקה, אבל זה לא היו שאלות אשר קשורות לאישום. בית המשפט קבע שהדו"ח רחוק מהעניין, ואין בו כדי לסייע להגנה של הנאשם.

בג"צ 233/85, אל הוזייל נ' משטרת ישראל – הסנגורים ביקשו לקבל תיקי חקירה לא סגורים (תיק מב"ד – ממתין לבירור דין) של עד מדינה. הסנגורים טענו, שבחקירה מסוימת אשר נפתחה כנגד אותו עד מדינה, נטען שהוא תפל אשמה על קציני משטרה, וזה משליך על אמינותו של העד.

בית המשפט מזכיר שהראיות שהרלוונטיות שלהן רחוקה ושולית אינן חומר חקירה. כמו כן, בית המשפט קובע שהראיות הללו אינן קבילות – זאת למרות שאין הלכה אשר קובעת שמידע לא קביל אינו נחשב כ"חומר חקירה" (כי גם מידע לא קביל יכול לסייע לסנגור, למשל: לקבוע אילו שאלות הוא רוצה לשאול).

למרות שבית המשפט דוחה את הבקשה לקבלת המב"דים, ומזכיר את העובדה שזה רחוק ולא קביל – זה לא אומר שכל תיק חקירה הוא לא רלוונטי: במקרה הנ"ל, אין קשר בין המקרים הישנים למקרה הנדון, וכן מדובר בעדות מדינה שבכל מקרה דורשת סיוע, אבל – אם מדובר במקרה של אדם שטוען שתפלו עליו אשמה, ורוצה להראות שאותו אדם שתפל עליו את האשמה עשה זאת גם בעבר, ייתכן שבית משפט יאשר להציג תיקים קשורים.

פרשת חנן גולדבלט – חנן גולדבלט הואשם במספר מעשי אונס ומעשים מגונים במתלוננות שהיו תלמידות שלו למשחק. הנאשם ביקש להעביר חומר חקירה בעניין של אחד המתלוננות אשר הגישה בעבר תלונה על אינוס נגד בן זוגה לשעבר.

בית המשפט חוזר שוב על כך שה"גישה המרחיבה, היא לא ללא גבולות", וכן מדבר שוב על כך, שכאשר זכות הנאשם מתנגשת עם אינטרסים אחרים – יעשה איזון, וככל שהחומר המתבקש רחוק יותר – אזי יהיה משקל רב יותר לשיקולים האחרים:

במקרה גולדבלט, התלונה לא הייתה מקרה דומה – בעוד גולדבלט הואשם בניצול של נשים צעירות ממנו שהיו תלמידות שלו (ניצול המרות וצעירותן). המתלוננת הגישה תלונה נגד בן זוג שעימו התגוררה, כאשר מערכת היחסים הייתה שונה לחלוטין. בית המשפט קבע שאין כאן רלוונטיות, שכן אין כאן כדי להוכיח דפוס התנהגות.

בית המשפט מזכיר את סעיף 2א לחוק לתיקון סדרי דין (חקירת עדים) – סעיף אשר מגביל חקירות של נפגע בעבירות מין על עברו, אלא אם בית המשפט ראה שאיסור החקירה עלול לגרום לנאשם עיוות דין. כלומר: קיים סעיף חוק שאוסר לשאול נפגע עבירות מין על עברם, פרט לחריגים – ניתן ללמוד מסעיף חוק זה על כך שאין רלוונטיות לחומר (כי לסנגור אסור אפילו לשאול אותה על כך במשפט).

בש"פ 4481/00 יחזקאלי נ' מדינת ישראל – נדרשו גיליונות רישום פלילי של עד. השופטת דורנר טענה: סעיף 74 אינו מתאים במקרה זה, משום שהוא עוסק במידע רלוונטי, ולא כל הרשעה ישנה (קודמת) של עד מהווה מידע רלוונטי –  לכן היא מפנה להגשת בקשה על פי חוק המרשם הפלילי, אשר מתיר לבית המשפט לקבל מידע מהמרשם.

כלומר: לטענת דורנר, לא כל הרשעה של עבר פלילי היא בהכרח רלוונטית, ולכן הבקשה צריכה להיות מוגשת לבית המשפט, ובית המשפט יהיה זה אשר יורה למרשם להביא לו מידע על פי חוק המרשם הפלילי.

חוק המרשם הפלילי ותקנות השבים התשמ"א-1981, עוסק בהרשעות קודמות ובתיקי חקירה קודמים, מתי ההרשאות נמחקות, מי ובאילו נסיבות יכול לבקש מידע מהמרשם (למשל: בית המשפט יכול לבקש מידע כאשר הוא דרוש לבדיקת מהימנות של עד, ובעל הדין ביקש את הגילוי הזה).

איך הנאשם ידע על קיומו של חומר חקירה? כלומר: ייתכן שקיים חומר שלא נמסר לו, והוא כלל לא יודע על קיומו. בבג"צ צוברי (בג"צ 1885/91), הנאשם ידע שהוגש חומר חקירה מסוים לשופט המעצרים, אך הוא לא ידע על תוכנו של החומר ולכן פנה בבקשה לקבל את החומר.

השופט בך: "בשלב זה של קביעת היקף "חומר החקירה" המועמד לרשות הסניגוריה חייבים כל הנוגעים בדבר לסמוך על הגינותם, מומחיותם, ניסיונם ושיקול-דעתם הנאות של נציגי התביעה הכללית."

כלומר: אין מנוס מלסמוך על הגינותם של נציגי התביעה. הבעיה: מנטליות אדברסרית של תביעה שרוצה לנצח. בפרשת רמון, למשל, התביעה לא סיפרה לסנגוריה שיש האזנות סתר.

על פי מה שנקבע בפרשת צוברי: לא כל מה שהוגש לשופט המעצרים הוא חומר חקירה. לדוגמה: דוחות וסיכומים של חוקרים, או מידע על פעולות חקירה מתוכננות לא נכלל כ"חומר חקירה" למרות היותם מוגשים לשופט המעצרים.

אין ספק שיש כאן בעייתיות, זאת למרות שסעיף 74 מחייב לא רק את מתן החומר, אלא מתן רשימה של החומר, הכוללת פירוט קיומו של חומר חסוי.

2. מבחן השליטה –

לפי סעיף 74, החומר צריך להיות "בידי התובע", כאשר, די בקיום שליטה בחומר.  כלומר: כל חומר שבידי רשויות החקירה והתביעה, אבל לא לכל חומר שבידי רשויות המדינה.

מבחן השליטה מרחיב את המבחן שהיה נהוג קודם לכן.

בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מ"י – מסארווה הואשם במספר עבירות מין וביקש לקבל מידע על התיקים הרפואיים של המתלוננת. זאת על מנת לבסס טענה על הפרעה נפשית של המתלוננת, אשר פוגעת ביכולתה להבין את טיב היחסים ביניהם.

לטענת התביעה: המשטרה לא אספה את תיק התלמיד ותיקה הצבאי של המתלוננת, ולכן אין מדובר בחומר שנמצא בידי התובע. טענה זו התקבלה, אבל הייתה עליה ביקורת במאמר, משום שהתביעה יש את היכולת לבקש חומרים מעין אלו.

בהמשך הפסיקה הרחיבה את האפשרות, אך חשוב להבין, שבמידה שהנאשם לא יכול לקבל חומר על פי סעיף 74, המסלול שאליו מופנה הנאשם הוא סעיף 108 לחסד"פ, צו להמצאת מסמכים ומוצגים, אשר קובע:

בית המשפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיזמת בית המשפט, לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו, אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו.

כלומר: עם תחילת פרשת ההגנה, הנאשם יכול לבקש מבית המשפט, לצוות על עד מסוים להגיע או להמציא מסמכים.

בכל זאת נאשמים מעדיפים את סעיף 74, ממספר סיבות:

• לפי סעיף 108, הנאשמים אינם מקבלים את הראיות מראש, ולכן לא יודעים אם הראיה תועיל או תזיק.
• צו שכזה יימסר רק בשלב ראיות ההגנה, והוא נתון לשיקול דעת בית המשפט אם להביאו.
• על סעיף 108 אין זכות ערר.

לסיכום ההלכה העולה מפס"ד מסארווה: ישנם חומרים שאינם בידי התובע, ולכן אינם בשליטתו. הסייג: המשטרה והתביעה אינן רשאיות להימנע בכוונה מאיסוף ראיה רק כדי שזו לא תהיה חומר חקירה.

בג"צ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית המשפט השלום בירושלים (בג"צ היומנים) – המחלוקת: בקשה לקבלת יומנים אישיים של מתלוננת בעבירת מין. המדינה טענה שכאשר מדובר בחומר שנוגע בצנעת הפרט, קיימת חובה לנקוט בהליך לפי סעיף 108 לחסד"פ, ונשללת הסמכות מבית המשפט להחיל את סעיף 74. בית משפט השלום טוען: יש תמיד לאזן בין הזכות להליך הוגן ובין זכות המתלוננת לפרטיות.

בג"צ קובע (וזוהי ההרחבה): "ההנחה, שלפיה חומר שאינו מצוי בידי גורמי התביעה והחקירה אינו מהווה "חומר חקירה", אינה יוצרת חזקה חלוטה. ייתכנו מקרים בהם בית המשפט ימצא שחומר מסוים על פניו מהווה "חומר חקירה" כמשמעותו בסעיף 74 לחסד"פ, על אף שאינו מצוי בידי התביעה ואף מבלי שיתעורר ספק בהגינותה ובתום לבה של התביעה, ובלבד שיש בסיס לקבוע כי על פי אופיו של החומר זיקתו לחקירה מצדיקה תפיסתו בידי התביעה, או בידי רשויות החקירה."

כלומר: יכול להיות מצב שבו, למרות שחומר מסוים לא יהיה בשליטה ממש של המשטרה או התביעה, בית המשפט יאמר לתביעה שהיא חייבת לתפוס אותו (את החומר).

לגבי יומנים אישיים נקבע, שבית המשפט יעיין ביומנים לפני שיחליט האם הוא רלוונטי (לפני שהוא יינתן לסנגוריה), וככלל נקבע לגבי יומנים אישיים של עדים ומתלוננים: ראוי ליצור הפרדה ראשונית בין חלקי היומן המתייחסים לנושא האישום או הנאשם ובין חלקים המתייחסים לחוויות אישיות ופרטיות של בעל היומן.

בש"פ 4357/05 אבו חטאב נ' מ"י – (בעניין ייבוא סמים) אדם ביקש לעיין ביומני החקירה, ובסיכום החקירה שנערכו על ידי המשטרה. בנוסף, ביקש לעיין בכל המידע אשר מצוי בידי המשטרה בנוגע למעורבים אחרים בפרשה – וככול שמידע זה אינו מצוי, הוא ביקש שיערכו תרשומות בדיעבד בדבר הפעולות שנעשו לאיתור מעורבים אחרים.

בית המשפט קבע: יומן חקירה וסיכום חקירה הינן תרשומות פנימיות שאינן מהוות חומר חקירה שלנאשם יש זכות לעיין בו.

לעניין פעולות לאיתור המעורבים: בית המשפט מזכיר את ההלכה, אשר קובעת: חומר שאינו מצוי בידי התביעה או המשטרה – אינו חומר חקירה. יחד עם זאת, העובדה שהחומר אינו מוחזק בידי רשויות התביעה, אין משמעה שלא מדובר בחמר חקירה, שכן – חומר שצריך ואמור להימצא בידי התביעה או הראשות החוקרת הוא אכן חומר חקירה.

הבקשה הייתה עבור מסמכים שלא נערכו. האם יש להורות למשטרה לערוך אותם בדיעבד? בעניין זה, בית המשפט הבחין בין שני סוגי מידע שונים:

• מידע בדבר פעולות חקירה אשר בוצעו בתיק מסוים (אחר), הוא חומר חקירה שלנאשם יש זכות לעיין בו, ובפרט כאשר הגנתו של הנאשם מבוססת על מחדלי חקירה (ההגנה טוענת: לא נעשו פעולות חקירה שהיו אמורות להיעשות בתיקים אחרים) – במקרה זה יש להורות למשטרה לערוך את המסמכים הללו.
• בכל הנוגע לסיבות בגינן המשטרה או הפרקליטות החליטו שלא להעמיד לדין מעורבים אחרים – גם אם מסמך שכזה קיים – המסמך הוא מסמך פנימי של הרשויות, ולנאשם אין זכות לעיין בו.

ההליך בעניין עיון בחומר החקירה

סעיף 74(ג) קובע: בקשה לפי סעיף קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום.

פרשת דרעי (בש"פ 1372/96 דרעי ואח' נ' מ"י) – משפטו של דרעי נדון בבית המשפט המחוזי בירושלים, בהרכב של שלושה שופטים. ההרכב החליט לדון בבקשה לפי סעיף 74. טענתו של דרעי הייתה לפגם בפרוצדורה.

בית המשפט קבע: אין מניעה שהרכב ידון בבקשה, ולא דן יחיד – כי כל סמכות דיונית שנתונה בידי שופט אחד, נתונה גם בידי הרכב של שופטים. כמו כן, אין כאן חריגה מסמכות שאותו ההרכב דן גם בבקשה וגם במשפט עצמו, כי על פי חוק זה "במידת האפשר", ואפשר להתחשב גם בשיקולים של יעילות הדיון.

ההליך צריך להיות במעמד שני הצדדים:

למשל, בבג"צ היומנים, התביעה טענה בין היתר, שההליך לא היה תקין משום שלא זימנו את התביעה: לא אפשרו לתביעה לשמוע את נימוקי הנאשם מדוע החומר רלוונטי, ולא אפשרו לה להגיב.

ואכן בית המשפט קבע: יש לקיים הליך נוסף במעמד הסנגוריה והתביעה על מנת לבחון את טענות שני הצדדים לעניין הרלוונטיות של היומנים, ולהכריע מחדש (כלומר: זה לא יהיה לבקשת המדינה תמיד לפי סעיף 108).

בפס"ד אופנר נ' מ"י – אמירה בעניין החובה לשמוע את שני הצדדים:

"אכן ככלל, עומדת לנאשם הזכות במשפט פלילי שלא לחשוף את קו ההגנה טרם לחקירת העדים ושמיעת הראיות. אך זכות זו, ככל זכות אחרת אינה מוחלטת, ויש ועליה לסוג בפני אינטרסים חשובים יותר. כל דיון, ובוודאי דיון בשאלות הנוגעות בלב ליבו של ההליך הפלילי ובהצגת הראיות בו, ראוי לו שיתקיים במעמד שני הצדדים, ובאופן שיאפשר לכל אחד מהם להשמיע את עמדתו המנומקת תוך התייחסות לטענות הצד שכנגד, אלא אם קיים טעם המצדיק סטייה."

סעיף 74 מהווה חריג מבחינת זכות ערר

סעיף 74(ה): על החלטת בית משפט לפי סעיף זה ניתן לערור לפני בית המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד; הערר יוגש בתוך 30 ימים מיום שניתנה החלטת בית המשפט, ואולם בית המשפט רשאי להאריך את המועד להגשת הערר מטעמים שיירשמו.

בהליך פלילי, בניגוד לסד"א אין ערעור על החלטות ביניים (הערעור הוא על כל ההחלטות בסוף ההליך), פרט לשני חריגים:

1. פסלות שופט (שהרי אין טעם לקיים את ההליך, אם שופט מסרב לפסול עצמו).
2. ערר על אי מתן חומר חקירה – הפרוצדורה לכך קבועה בסעיף 74, משום שאין טעם לנהל הליך כאשר בידי ההגנה יש רק חומר חקירה חלקי.

סעיף 74(ו): אין בסעיף זה כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971.

פרק ג' לפקודת הראיות עוסק בחסיונות (למשל: חסיונות לטובת הציבור, לטובת המדינה, חיסיון שנובע מביטחון הציבור, חיסיון על חומר, חיסיון עו"ד-לקוח). ישנם חסיונות מוחלטים, וישנם חסיונות שניתן להסירם.

חשוב להבין: חומר שנקבע שהוא רלוונטי לפי סעיף 74, לא ניתן להציגו אם חל עליו חיסיון, ואז נכנסת פרוצדורה של הליכים להסרת חיסיון לפי פקודת הראיות (נושא שיילמד במסגרת לימודי ראיות).

ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מ"י – בפס"ד זה נקבעה החובה לציין בקווים כלליים את קיומה של ראיה חסויה, ומה יש בה. כלומר: אם יש חומר חסוי, התביעה לא יכולה שלא להזכיר את קיומו (ואם הנאשם מעוניין בכך, הוא יכול לבקש הסרת חיסיון).

ההבדל בין הזכות לעיין בחומר ובין הזכות להעתיק חומר:

בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מזור – הסנגורים רצו להעתיק קלטות וידאו, אך המדינה סירבה ואפשרה להם רק לעיין בקלטות אך לא להעתיק אותן (קלטות בהן הנאשם נצפה מעשן סמים ומקיים יחסי מין עם המתלוננות). בית המשפט קבע: הזכות העיקרית שמוענקת לנאשם היא הזכות לעיין בחומר. הזכות להעתיק היא זכות שנלוות לזכות העיון, והיא לא הזכות המהותית, אלא עוסקת בעיקר בנוחיות. כלומר: יש להבחין בין העיקר לתפל. העיקר הוא העיון, והתפל הוא ההעתקה.

"בבסיסה של זכות העיון, עומדת זכות היסוד של נאשם למשפט הוגן; ועל כן – מצווה בית המשפט לדקדק עם התביעה ולהרחיב יריעתו של "חומר חקירה" באופן שהגנתו של הנאשם לא תתקפח. לעומת זאת, בבסיסה של זכות ההעתקה – המצומצמת מלכתחילה לחומר הניתן פיסית להעתקה -עומדת רווחתם ונוחיותם של הנאשם וסניגורו; וצמצומה של זכות זו אינו מכרסם בזכות היסוד למשפט הוגן, אלא, אם בכלל, בנוחות בלבד."

רשימת החומר שנאסף

סעיף 74(א) קובע בנוסף להעברת כל חומר החקירה, חובה להעביר לנאשם רשימה של כל החומר שנאסף.

בש"פ 2602/96 זינגר נ' מ"י – השופט זמיר: אין אלא לסמוך בעניין זה על ההגינות, המומחיות ושיקול הדעת של התביעה (ביטוי לחזקת החוקיות).

חזקת החוקיות – התביעה בארץ היא חלק מרשויות המדינה, אשר חלה עליהן חזקת החוקיות. אם ההגנה טוענת שבידי התביעה חומר נוסף (כלומר: שהרשימה אינה משקפת את כל החומר), היא צריכה להביא ראשית ראיה לכך, כדי להפריך את חזקת החוקיות: חזקה אשר על פיה התביעה כללה את כל החומר.

גילויים מצד הנאשם

כעיקרון, נאשם לא חייב לגלות דבר. החריגים:

1. טענת אליבי – טענת "במקום אחר הייתי". לפי סעיף 152 לחסד"פ, בית המשפט יאמר לנאשם שעליו לטעון טענת אליבי, שאחרת לא יוכל לטעון אותה, אלא ברשות.

בפס"ד תורג'מן (ע"פ 690/79 תורגמן נ' מדינת ישראל) אם השופט לא הזהיר את הנאשם בדבר חובתו לטעון טענת אליבי במועד, הנאשם יוכל לטעון את הטענה באיחור.

בפס"ד אביטן נקבע שהנאשם חייב לומר מהו המקום האחר, אך אינו חייב לציין מיהם העדים אשר יביא להוכחת הטענה.

2. סעיפים 82-84 לחסד"פ: לבקשת התביעה, רשאי בית המשפט להורות להגנה לאפשר עיון בתעודות רופא, בחוות דעת, ובעיקר בתוכנה של עדות רופא שהנאשם מתכוון להעיד.

הלכות נוספות בעניין עיון בחומר חקירה

האם חומר חקירה בתלונה שהגישה מתלוננת באנגליה, הוא חומר שהתביעה חייבת להשיגו ממשטרת לונדון? מדובר בתלונה בעבירת מין, והנאשם טען שגם בלונדון היא הגישה תלונה (ניסיון להראות שהיא מתלוננת סדרתית).

בית המשפט מצטט את בג"צ היומנים: לעיתים המדינה תחויב לתפוס חומר. העובדה שהחומר מצוי במדינה זרה אין בה כשלעצמה כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט להורות לתביעה לפעול להשגתו, ולהעבירו לעיון בית המשפט על מנת שיכריע האם מדובר ב"חומר חקירה".

בית המשפט אומר שאכן בעבר, חומרים שנמצאו במדינות זרות הוצאו מהגדרת "חומר חקירה" כי לא היו לרשויות דרך להשיג אותם, ואולם החל מחקיקת חוק "עזרה משפטית בין מדינות" (חוק שמאפשר בקשת עזרה משפטית ממדינות אחרות, כולל המצאת מסמכים), אין מניעה להגדיר חומרים ממדינה אחרת כחומרי חקירה.