This Page is available only in Hebrew. please click on the Hebrew link at the left top.
הצעות לרפורמה במערכת המשפט
יהונתן ש. גולן[1]
8 ינואר 2011
1. פתח דבר – הצגת הבעיה
מטרות קיומם של החוק ומערכת המשפט הינם בעיקר , מניעת סכסוכים ופשיעה, ובמידה והסכסוך או הפשע קורים , לגלות את האמת ולפתור את הבעיה בצורה צודקת.
בקרב חלק גדול מעורכי הדין והמשפטנים, הגם שרבים מהם לא יודו בכך בפומבי, מקננת תחושה, שמערכת המשפט הישראלית כמעט וחדלה מלמלא את ייעודיה העיקריים וכי פגמים מובנים בשיטת המשפט מעודדים סכסוכים והתדיינויות וכאשר אלו מגיעים לבית המשפט , אין למערכת כלים לפתור אותם בצורה הוגנת וצודקת. תיקונים קוסמטיים כגון "מבצעי חיסול תיקים" ,"תוספת תקנים" ו "הצעות ייעול" למיניהם, (כגון ההצעה האחרונה ל "בוררות חובה") רק מעמיקים את הבעיה , בין היתר משום שאין הם נוגעים בשורשיה אלא נתפסים כדחיקת הקץ ורדיפה ריקה מתוכן אחר אמון הציבור.
לא רק זאת. מחקרים קובעים, כי התדרדרות אמון הציבור הכללי , במערכת המשפט והמשטרה נמשכת באופן עקבי מזה יותר מעשור. נתון העלול להצביע על בעיה כרונית שמחייבת בדיקה ופיתרונות אמיתיים. לפי מחקר שהתפרסם לאחרונה ונערך על ידי פרופ' אריה רטנר, ראש המרכז לחקר פשיעה משפט וחברה באוניברסיטת חיפה, מדד אמון הציבור היהודי בישראל במערכת המשפט עמד בשנת 2010 על 36% בלבד.
בשנים האחרונות , הפכו ההשכלה העל תיכונית , ובמיוחד ההשכלה המשפטית לנפוצות ונגישות לכלל הציבור בישראל, ובד בבד גם הגיעה לבשלות, מערכת משוכללת ומהירה של הפצת מידע כפי שלא היתה מעולם (רשת האינטרנט והמחשב האישי). לכן, הציבור נעשה מודע יותר לזכויותיו ולמה שנתפס בעיניו כהפרתן ובין היתר גם הפרת הזכות למשפט אמת וצדק.
מחקרים באיחוד האירופאי,[2] מצביעים על כך שהספקנות וחוסר האמון במערכת המשפטית גדלים ככל שרמת ההשכלה גבוהה יותר. כמו כן נמצאה קורלציה גבוהה בין אמון האזרח במערכת המשפט לבין האמון בשאר מערכות השלטון , הפרלמנט, הממשלה, המשטרה וכיו"ב.
לכן, סביר להניח כי הירידה ברמת האמון של האזרח במערכת החוק צפויה תמשיך לרדת גם בעתיד, לא רק בארץ אלא בכל העולם המערבי.
בישראל אמון הציבור הוא בין הנמוכים ביותר וגבוה רק מאלו של מדינות כמו רוסיה , אוקראינה פולין ובולגריה [3] [4]
העומס על מערכת המשפט בישראל מבחינת מספר התיקים המשפטיים ביחס לגודל האוכלוסיה הינו ככל הנראה הגבוה בעולם ובמכפיל הגבוה ממאה אחוזים בממוצע. [5]
ריבוי סכסוכים והתדיינויות משפטיות, מצביע על כשלון מערכת המשפט למנוע את התפתחות הסכסוכים , ויחד עם זאת הם גם תוצאה ישירה של חוסר האמון של האזרח במערכת המשפט.
המדובר במעגל שוטה. החוק הישראלי ומבנה מערכת המשפט , למעשה מעודדים יצירת סכסוכים.
סכסוכים ומחלוקות בין אזרחים על רקע אזרחי (תביעות אזרחיות) ופשיעה (תיקים פליליים) הינם צדדים שונים של אותה מטבע, מרבית מעשי הפשע מצמיחים עילות תביעה אזרחיות. אם מתעקשים , ניתן למצוא, כמעט בכל סכסוך אזרחי עבירות פליליות, ואפילו סיווגן של התנהגויות שונות כפליליות או כעוולות והפרות אזרחיות הינו לעיתים קרובות שרירותי ובעייתי.
במקום שבו פועלת מערכת משפט הנהנית מאמון הציבור, קיימת ודאות משפטית ושקיפות, כל אחד יודע את מקומו ויכול להעריך את סיכוייו המשפטיים ולכן הפרטים יהיו יותר זהירים ופתוחים להסדיר את המחלוקות בינם לבין עצמם. במערכת שבה אין שקיפות וודאות ואין אמון רב, כל צד יחשוב שיש לו סיכוי גבוה לנצח את השני ,משום שכל אדם מעדיף להאמין למשאלות ליבו, שישחק לו מזלו או משום שהוא סבור שיש לו סיכוי "לנצח את המערכת". כך כדוגמה בלבד, ריבוי אנשים שנוהגים להמר בקזינו או למלא טפסי לוטו , אינו מצביע על אמון האזרח בשיטת ההימורים (מבלי להשוות כמובן). באופן דומה , גם מלחמות ועימותים רבים בין מדינות ניצתים , על רקע העדר מידע נכון על כוונות הצד שכנגד. תוצאה מכך, נוצר מעגל שוטה , שכן ריבוי הסכסוכים מגביל עוד יותר את יכולתה של מערכת המשפט לתפקד באופן הולם.
ישנה גישה אחרת הטוענת כי ריבוי הסכסוכים המשפטיים , דווקא מצביע על אמון הציבור במערכת המשפט כמקום הטוב ביותר לפתור בו סכסוכים. למרות שיש טעם בטיעון, אינני חושב שהוא תקף, משום שהוא אינו מתמודד עם הממצאים שעליהם הצבעתי לעיל , דהיינו , שמערכת המשפט הישראלית נמצאת כנראה במקום הראשון בעולם מבחינת ריבוי התביעות ויחד עם זאת מדד אמון הציבור הוא מהנמוכים בעולם המערבי. ממצאים המובילים למסקנה אינטואיטיבית כי צריכה להיות קורלציה כלשהי בין שתי התופעות.
לפני כעשור, בזמן שמערכת המשפט נהנתה עדיין מאמון רב בקרב הציבור, כתב כב' הש' בדימוס חיים כהן, מאמר ובו הוא מנתח את חשיבותו הרבה של אמון הציבור למערכת המשפט. יחד עם זאת, מסקנתו הסופית היתה ש :"הריצה אחר אמון הציבור כמותה כרדיפה אחר הכבוד , כשאתה רץ אחריו , הוא בורח ממך, כשאתה מתעלם ממנו הוא עשוי להפתיע אותך"[6]
לכן יובהר מראש כי אין פניה של רשימה זו , מועדות להגברת אמון האזרח במערכת המשפט כמטרה בפני עצמה. אלא להציע שינוי מערכתי יסודי של שיטת המשפט בישראל, כדי שתוכל לתפקד ולמלא את יעודה.
אני מאמין שניתן לשנות את שיטת המשפט הישראלי ולהפוך אותה למודל לחיקוי למדינות העולם, כפי שלפני אלפי שנים החוק העברי והדת היהודית שימשו מודל חדשני הראוי לחיקוי והשראה. אדגיש שאין מדובר כאן בחזון "אוטופי" אלא בהצעות המעוגנות בקרקע המציאות ואשר ניתנות למימוש ויישום כמעט מיידי.
בעקבות הערות שקיבלתי , אציין, כי מאמר זה מיועד בעיקר עבור הציבור הרחב, ולכן נוסח בקיצור ובלשון פשוטה. למרות שהתאמצתי להסתמך על עובדות מוכחות , מחקרים ומאמרי מלומדים, מן הראוי להדגיש כי המאמר מבוסס בעיקר על ניסיון חיים , אינטואיציה והגיון פשוט , יותר מאשר מחקר שיטתי והוכחות מדעיות. אין בידי , את משאבי הזמן הדרושים לביצועם של מחקרים מדעיים שיטתיים, אשר אולי יקבעו האם הצעותיי, אכן יניבו את התוצאות הרצויות . ולדעתי גם אין הדבר דרוש כלל ועיקר.
להערכתי הסיבות העיקריות לכשלים הקיימים הן:
- העדר התייחסות למשפט כאל תחום מדעי שצריך לטפל בו בכלים מדעיים וטכנולוגיים.
- ספר חוקים מיושן וחסר שאינו יכול לענות על הצרכים, והמעודד התדיינויות וסכסוכים.
- השיטה האדברסארית – סדר הדין השיפוטי אינו מתאים לגילוי האמת ולעשיית דין צדק.
- הגורם האנושי : היעדר הכשרה מתאימה של שופטים ועורכי דין.
- מערכת אכיפה פלילית מיושנת , בלתי יעילה ולא מרתיעה.
- עומס על המערכת וריבוי סכסוכים משפטיים שהם פועל יוצא של הרעות שנמנו לעיל.
בפרקים הבאים אנתח את הבעייתיות הקיימת בכל אחת מהנקודות הנ"ל ואציע פתרונות .
א. המשפט כדוקטרינה מדעית והמרכיב האנושי
רופאי אליל, שאמנים , ו"הילרים" למיניהם היו עד לא מזמן, חלק מרכזי כמעט מכל תרבות אנושית. "מרפאים" ביצעו פעולות כגון , תפילות, לחשים, שיקויי פלא, קמעות , קסמים , ועוד מגוון של פעולות שכיום לרובנו ברור, שהן חסרות ערך.
לקח לבני האדם, אלפי שנים, להבין שלבעיות רפואיות יש לגשת אך בכלים מדעיים וכל גישה אחרת היא בזבוז זמן ולפעמים גם מסוכנת.
כיום, בזכות מדע הרפואה, תוחלת חיי האדם עלתה במידה ניכרת , ניתן להציל נפגעים, לרפא מחלות קשות כגון רוב סוגי הסרטן, להחליף איברים פגועים ועוד.
כפי שמטרת הרפואה היא למנוע ולרפא מחלות ולהאריך את חיי האדם, כך מטרת המשפט צריכה להיות כאמור , למנוע סכסוכים , לגלות את האמת ולהגדיל את הצדק בחברה.
במאתיים השנים האחרונות , חדרה ההכרה בקרב חכמי המשפט, כי המשפט אמור להיות דוקטרינה מדעית, וכי האזרח זכאי לחוק ומשפט המבוססים על הוכחות מדעיות, בדיוק כפי שהוא זכאי לקבל טיפול רפואי נגיש והולם , גישה זו מקובלת כיום על מרבית העוסקים בתחום המשפט [7] [8], מקורה של גישה זו , בתקופת ההשכלה במאה ה18 [9].
אולם , למרות חלוף הזמן הרב מאז שהגיעו המלומדים להכרה הזו , עדיין , ישום הגישה המדעית במשפט הינו מצומצם מאוד ונעשה בעיקר בכל הקשור לדברי חקיקה ספציפיים בנושאים כלכליים , ואילו לגבי כל יתר תחומי המשפט, היישום המדעי נותר בעיקר בגדר רטוריקה.
מרבית המשפטנים כמו גם הציבור הרחב, מתייחסים למעשה , לכל תחומי המשפט , לא כאל דיסציפלינה מדעית , אלא , יותר כנושא השייך , לספרות, דת , פילוסופיה, פסיכולוגיה להמון, פוליטיקה, יחסי אנוש, ועוד מגוון של תחומים הרחוקים מהמדע [10].
לטעמי ,במיוחד בשפה העברית, השימוש במילים כמו : הפקולטה למשפטים, בית משפט וכו', תורם להשרשת הרושם השגוי שתחום החוק והמשפט אינו תחום מדעי אלא שייך יותר לתחום הספרותי – מילולי. כאילו שעסקינן באמנות מציאת מילים נאות וחיבור משפטים שנשמעים טוב , להטוטי מילים גרידא ולא בניסיון כן לברר את האמת , היעיל והמועיל ולהוציא את הצדק לאור.
ככל הנראה , כפועל יוצא מכך, תחום המשפט , אף מושך לכיוונו תלמידים רבים החוששים מפני מקצועות המדע, הדורשים כיום מאמץ אינטלקטואלי אמיתי, כגון רפואה , הנדסה, מחשבים אלקטרוניקה ופיסיקה. ולעומת זאת, קיימת הרגשה כי לפחות חלקם , סבורים שכדי להצליח כמשפטן די בכך שתהיה בעל שליטה מסוימת בשפה העברית, יכולות מניפולטיביות , וקשרים חברתיים.
רק בשפה העברית ישנה זיקה לשונית כה הדוקה, בין תחום החוק לתחום העוסק בספרות.
עמי העולם משתמשים במונחים יותר מקצועיים , באנגלית: "law faculty ", ובצרפתית faculté de droit"" ובגרמנית " Juristischen Fakultät " שפירושם "הפקולטה לחוק" במדינות רבות אחרות נעשה שימוש במונח "צדק" Justice ") ") כדי לתאר את אגפי מערכת החוק.
לכן, ראשית, רצוי שהפקולטות למשפטים ינחילו לתלמידים ולציבור הרחב את ההכרה, שתחום החוק הינו מדע. וליתר דיוק :"מדעי החוק והצדק".
בקווים כלליים , כמעט כל תיק משפטי, אזרחי או פלילי מורכב משני חלקים:
החלק העובדתי – שבו צריך לקבוע את האמת העובדתית
החלק המשפטי – שבו צריכים להרכיב את הדין הקיים על גבי המערכת העובדתית שנקבעה.
אמנם לעיתים קרובות התחומים שזורים זה בזה ולפעמים כדי להגיע לאמת העובדתית יש צורך להפעיל גם מערכת של דינים וכללים מסוימים (כגון דיני הפרוצדורה והראיות) , אולם על פי רוב , מדובר בשני שלבים שניתן לעשות הבחנה די ברורה ביניהם.
קביעת האמת העובדתית מהווה את עיקר המלאכה השיפוטית בערכאות הראשונות [11], לא אגזים אם אומר שלהערכתי , בממוצע, לכל הפחות 70 אחוזים ממלאכת המשפט מתמקדת בקביעת האמת העובדתית , הן מבחינת הזמן המושקע והן מבחינת המאמץ החשיבתי. בעוד יתר המאמץ מושקע בהכרעה מהי מערכת הדינים החלה על המקרה.
לדוגמא : בתביעת מבוטח הטוען שרכבו נגנב, וחברת הביטוח טוענת שהמבוטח לא מילא אחר תנאי הפוליסה לנעול כראוי את הרכב. או בהליכים פליליים נגד נאשם שנטען כנגדו שהוא פרץ לרכב וגנב ממנו מכשיר טלפון נייד.
בהליך הפלילי ניתן להבחין בבירור רב יותר בהבדל, שכן פסק הדין במשפט הפלילי נחלק לשניים , החלק הראשון העוסק בעיקר בקביעת האמת העובדתית ומכונה "הכרעת הדין" , ואילו החלק השני העוסק בהחלת מערכת הדינים על הממצאים העובדתיים והוא מכונה "גזר הדין". וחיזוק נוסף לטענתי , שכמעט תמיד נמצא שהחלק של הכרעת הדין ארוך ומפורט במידה ניכרת לעומת החלק של גזר הדין.
דא עקא , ובפקולטות למשפטים מלמדים את התלמידים כמעט באופן בלעדי כיצד ליישם את הדין החל על עובדותיו של מקרה שאינו שנוי במחלוקת. וההשקעה בהכשרת התלמידים כיצד להבחין בין עובדות אמת לטענות שקר הינה במקרה הטוב זניחה.
לא זו בלבד. אלא שדיני הראיות ודיני הפרוצדורה , שני תחומי המשפט שפותחו בעיקר באנגליה ובארה"ב, בעקבות ניסיון מצטבר של מאות שנים ונועדו לשמש מעין מכשירים (אמנם בעייתיים , אך טוב מלא כלום) לגילוי האמת ושמירה על מראית פנים של צדק ושוויון בין מתדיינים, בשיטה האדברסארית הנוהגת אצלנו [12] זוכים בבתי הספר למשפטים כבר עידנים, להתייחסות רופפת למדי, רק כדי לצאת ידי חובה, ובנוסף לכך (אולי כפועל יוצא) הפכו למעשה בבתי המשפט, ובמיוחד בתביעות אזרחיות , כמעט בבחינת אות מתה , לאחר שעברו כרסום עקבי באמצעות פסיקות המחליפות את הכללים הללו במה שנהוג לכנות :"שיקול דעת השופט".
מבדיקה שערכתי בנוגע לפקולטה למשפטים בתל אביב ובפקולטה המקבילה באוניברסיטה העברית , ישנם קורסים למכביר, לדיני עונשין, דיני נזיקין דיני מסמכים סחירים, דיני ראיות, ועוד, אך לא מצאתי בין קורסי החובה, קורס כלשהו המלמד את הסטודנט למשפטים כיצד להבחין בין עדות אמת לעדות שקר או בין ראיה אמיתית לראיה מפוברקת, או כיצד לחקור עדים. למרות שכיום ישנם כבר מחקרים רבים וכלים מדעיים שיכולים להוות בסיס לפיתוח קורסים כאלה [13] [14]
במסגרת תוכנית ההשתלמות של שנת 2009, של "המכון להשתלמויות שופטים" , מצאתי 4 השתלמויות בחירה (מתוך 49) שיש להם נגיעה לנושאים הקשורים בבירור האמת , כגון : השתלמות בת 3 ימים בנושא :"קביעת עובדות ומהימנות" , השתלמות בת 4 ימים בנושא "ראיות מדעיות וטכנולוגיות", השתלמות בת 3 ימים בנושא :"קבלת החלטות, תורת המשחקים ומשפט", השתלמות בת 3 ימים בנושא :"פסיכולוגיה ומשפט", אלו הן סדנאות בחירה והמרצים בהן הם שופטים ולא אנשי מקצוע המומחים בתחום. לדעתי על פניו , הדבר רחוק מלתת מענה מספק.
נמצא , שלגבי הלק הארי של המלאכה השיפוטית והמשפטית, דהיינו , קביעת האמת העובדתית , והבחנה בין השקר לאמת, אין לשופט המקצועי וגם לא לעורך הדין, כמעט כל יתרון על פני כל אזרח בוגר אחר.
לאור אופי עבודתו ופעילותו של עורך הדין והשופט , עיקר הכשרתם צריכה להתמקד במתן כלים מדעיים ואחרים , אשר יאפשרו להם לגלות את האמת. קורסים כאלה צריכים לשמש כמקצועות חובה עיקריים בבתי הספר למשפטים ולא שיטת הלימוד הטכני של החוק והפסיקה בלבד, לפי נושאים , הנפוצה כיום.
.
א1. מסקנות
על הפקולטות למשפטים להשקיע את מרצן, במחקר מדעי בשיתוף פעולה עם פקולטות כמו קרימינולוגיה , מדעי הרוח והחברה , הנדסה, פסיכולוגיה, רפואה, מחשבים, ביולוגיה וכיו"ב שמטרתו לגלות בין היתר:
- מהו החוק הטוב ביותר לחברה מן הבחינה המדעית, כלכלית, חברתית, רפואית, בטיחותית וכיו"ב.
- כיצד ניתן לשפר חוקים קיימים באופן שיטיבו ויקדמו את החברה.
- מהי הדרך הטובה ביותר ומיהם האנשים המתאימים לנסח את החוקים.
- בנית פרופיל מדעי-פסיכולוגי של מי מתאים להיות שופט ומי מתאים להיות עורך דין
- יצירת מתודולוגיות מדעיות שתסייענה בגילוי האמת, לדוגמא:
א.אמצעים אלקטרוניים , כגון פיתוח ושיכלול הפוליגרף על גרסאותיו, או תחום סקירת גלי המוח וגלי קול שנמצאים כעת בחיתוליהם.
ב. פיתוח פרוצדורה טכנית שיטתית לגילוי אמת באמצעות טכניקות קיימות כמו החקירה הנגדית , שאלונים , וכיו"ב.
ג. עידוד ומימון מחקרים פסיכולוגיים שיסייעו במציאת כלים מהימנים לגילוי שקר.
ד. פיתוח שיטות פסיכולינגויסטיות לניתוח תקשורת מילולית ואבחון תגובות בתקשורת הלא מילולית – שפת הגוף (קול, הבעות פנים, תנוחה ותנועה גופנית(.
לאחר שהפקולטות ובתי הספר למשפטים יתייחסו למשפט כאל מדע, וינחילו לתלמידיהם את הערך הזה באמצעות שיטות וקורסים מתאימים, ניתן לקוות כי גישה זו תחלחל ליתר האנשים והגופים העוסקים בחוק ומשפט, ובעיקר , עורכי הדין, פרקליטות המדינה השופטים ובית המחוקקים.
לכן, נדרשת רוויזיה מקיפה בכל הנוגע להליכי המיון, הקבלה וההכשרה של כל מי שעיסוקו במשפט , דהיינו עורכי הדין הפרקליטים והשופטים. ולהלן אפרט.
א2 ) השופטים ופרקליטי המדינה
א2. 1. ) השפיטה הינה שילוב של מעמד והתמחות
עריכת דין בהבדל משפיטה , הינה , פרנסה, משלח יד ומקצוע. עורך הדין הינו שליח של לקוחו , הוא חייב לו חובת נאמנות וצריך לייצג את עניינו , אם בבית המשפט ואם מחוצה לו בנאמנות ובמסירות בדרך כלל , תמורת תשלום שאותו הוא מקבל מהלקוח.
בניגוד לעריכת דין, השפיטה אינה מהווה מקצוע או משלח יד גרידא , בדיוק כפי ששר או חבר כנסת אינם מקצוע. השפיטה מהווה שילוב של מעמד והתמחות. השופט הינו קודם כל חבר בכיר ברשות השופטת ובעל מעמד ציבורי-פוליטי הקרוב לראש פירמידת השלטון ודומה לזה של שר או חבר בית המחוקקים. ואולם, בשונה משאר ראשי הרשות המחוקקת והמבצעת , מהשופט נדרשת , בנוסף למעמד, גם התמחות והתמקצעות בתחום החוק.
נכון שקיימת חפיפה רבה מבחינת הידע המשפטי, התכונות והכישורים הנדרשים משופט לבין אלו הנדרשים מעורך הדין, אך מדובר בשני תחומי עיסוק שיש הבחנה ברורה ביניהם. ולכן, התכונות והידע הנדרשים מהמועמדים חייבים להיות גם הם שונים בעיקרם.
עורכי דין העובדים כפרקליטי מדינה, בין אם בפרקליטות המדינה או ברשויות אחרות שתפקידן אכיפת החוק, ממלאים למעשה פונקציה שיפוטית ומבחינה זו מעמדם ותפקידם דומה למעמד השופט. לעיתים קרובות כאשר פרקליט מחליט על הגשת כתב אישום כנגד נאשם , הוא למעשה חורץ את גורלו , עובדה זו בולטת בארצנו במיוחד משום ששיעור ההרשעות של נאשמים מגיע כמעט לכדי 99% משיעור הגשת כתבי אישום. ולכן כל הדברים המכוונים לשופטים בפרק זה תקפים גם לפרקליטי המדינה.
א2 .2.) התכונות והידע הנדרשים משופטים ופרקליטי מדינה
לעניות דעתי, אלו הן התכונות העיקריות הנדרשות משופטים ושופטות , כדי שיוכלו למלא את תפקידם כהלכה:
א. יכולות אינטלקטואליות גבוהות במיוחד בתחום הלוגיקה התפיסה המילולית ועיבוד הנתונים עם דגש על יכולת להבחין בין אמת לשקר. תכונות אלו ניתנות כיום למדידה וכימות באמצעות מבחנים פסיכומטריים. ישנם אנשים שניחנו ביכולות כאלה באיכות העולה על הממוצע, בדיוק כשם שישנם אנשים שנוטים להיות "פתאים" כלומר נוחים לפיתוי ומניפולציה.
כל אדם נפל בשלב כזה או אחר של חייו קורבן לפיתוי ומניפולציה כגון , השקעה כושלת במניות מפוקפקות, רכישת מנוי שאין לו בו כל צורך בחברה סלולארית , ועוד. ואולם ישנם אנשים הנוחים יותר להתפתות למהלכים כאלה וישנם שפחות. תכונות אלו לא בהכרח תלויות במידת ההשכלה הכללית או המשפטית של האדם. אלא ככל הנראה מולדות או נרכשות בשלבים מוקדמים של החיים וכמובן שניתנות לשיפור עם הגיל והניסיון. נראה לי שתכונות אלו חייבות לשמש תנאי מקדמי לקבלת מועמד למקצועות השפיטה ובמיוחד שהן ניתנות למדידה באמצעים מדעיים אובייקטיביים, דהיינו מבחנים פסיכומטריים שונים, שיתכן ויש צורך לפתחם ולשכללם כך שיתאימו במיוחד לצורך סינון מועמדים לתפקיד שיפוטי.
ב. מטען של תרבות והשכלה, בתחומים נרחבים שאינם נוגעים בהכרח ישירות לתחום המשפט. על השופט להיות אדם בעל אופקים רחבים כדי שיוכל להבין מהי טובת הכלל ומה עלולות להיות ההשלכות של פסיקותיו על כלל החברה , הכלכלה , הבריאות הביטחון וכיו"ב , מעבר להשלכות המיידיות על הצדדים או על הנאשם [15].
ג. השכלה משפטית מיוחדת – כפי שהסברתי לעיל , השופט חייב להיות בעל הכשרה מיוחדת שתתן בידיו כלים, להבחין בין עדויות וראיות שקריות לראיות אמת. אין די באינטואיציה גרידא בנושא זה. בניגוד לעורך הדין , אשר מתפקידו למצוא את הנקודות בחוק שיסייעו למרשיו בריבם בבית משפט. השופט צריך לדעת להבחין בין תירוצים בעלמא לבין טענות כבדות משקל.
במסגרת ההשכלה המיוחדת על השופט ללמוד כיצד לשמור על ניטראליות גם בתנאים שקשה לעשות זאת.
ד. רצוי שיהיה לשופט "כושר מנהיגות" , או לפחות לחילופין מה שמכונה "מזג שיפוטי" (או כפי שהשופט בדימ' כהן מכנה "אהבת הבריות") [16].
יתכן שאדם ירכוש תכונות של מנהיגות או של אופי שיפוטי עם התבגרותו ובשלבים מאוחרים של החיים. ואף יתכן שאדם חסר תכונה של מנהיגות יכפר על חוסר זה באמצעות מטען יוצא דופן של אינטליגנציה או מה שנהוג לכנות "מזג שיפוטי".
שופט יתקשה למלא את תפקידו , באם אין לו תכונות מסוג זה. הוא יתקשה לגרום לצדדים המופיעים בפניו לכבד אותו, וזאת משום שהוא ייתפס בעיני הצדדים כחסר לגיטימציה. בעבר , די היה בלגיטימציה החוקית שניתנה לשופט מעצם מינויו על ידי השלטון, כדי ליצור סביבו הילה של סמכות ו"מנהיגות". אך כיום , אין בכך די , וזאת בשל ההשכלה וכן הביקורתיות ההולכת וגוברת בעם , כלפי השלטון ונבחרי הציבור.
תכונות של מנהיגות ומזג שיפוטי ניתנות גם הן לבחינה אובייקטיבית.
ה. במקביל ישנה רשימה של תכונות שרצוי שלא יהיו אצל שופט ובטוחני כי מי אשר יופקד על סינון המועמדים לשפיטה ידע לבררן ולהביאן בחשבון.
א2. 3.)המצב הקיים בארץ
כאמור, בתי הספר למשפטים אינם מעניקים כלים כלשהם בידי בוגריהם, להגיע לחקר האמת. אין גם כל מערך מתאים של ניפוי וקבלה ללימודים, מלבד הדרישות המינימאליות הנוגעות להשכלה ובאוניברסיטאות אף קיימים מבחנים פסיכומטריים.
שופטי בית משפט שלום נבחרים מתוך מאגר עורכי הדין כאשר הדרישה היחידה היא רישום בפנקס עורכי הדין ונסיון של 5 שנים לפחות כעורך דין או במקצוע שיפוטי בשירות המדינה או בהוראת משפטים [17].
בשנת 1984 הוקם :"המכון להשתלמויות שופטים"[18], גוף עצמאי, שמשרדיו מצויים בבית המשפט העליון בירושלים. כחברי הנהלת המכון מכהנים בהתנדבות שופטים של בית המשפט העליון והמחוזי. בשנת 2010 קיים המכון כ 47 השתלמויות וימי עיון שונים לשופטים.
ההשתלמויות לשופטים מכהנים, הן וולונטריות בלבד, לכל שופט מוקצבים שבעה ימי השתלמות בשנה הנחשבים כימי עבודה. כמו כן, זכאי כל שופט לשלושה ימי השתלמות נוספים על חשבון ימי חופשתו. המכון מקיים מידי שנה מספר קורסים לעורכי דין המועמדים לשיפוט. מטרתם של קורסים אלה היא לסייע בתהליך המיון והסינון של המועמד הקורס נמשך חמישה-שישה ימים. בכל קורס משתתפים 21 מועמדים. הצוות המנהל את הקורס כולל שלושה שופטים בכירים (מכהנים או בדימוס). הקורס כולל דיונים וסימולציות. אף במסגרתן של הקבוצות נערכים דיונים, והכל על מנת שניתן יהיה לצפות במועמדים ולבחון אותם במצבים שונים ולהתרשם מדרכי התנהגותם ומהתאמתם לכהן כשופטים בישראל. בתום הקורס כותב הצוות המלצה המיועדת לועדת הבחירה של השופטים, והכוללת הערכה מפורטת על כל מועמד. נוסף לכך מקיים המכון גם קורסים לעורכי דין המועמדים למשרת רשם של בית משפט שלום וכן קורס לרשמים המועמדים למשרת שיפוט. צוות המרצים של הקורסים השונים שמקיים המכון מורכב בעיקרו משופטים אך גם מאנשי אקדמיה. כל אלה עושים את מלאכתם בהתנדבות.
שופטים חדשים חייבים להשתתף בשנה הראשונה לאחר מינויָם בשלוש ההשתלמויות המיועדות להם ובהשתלמות בנושא חישוב פיצויים.
כפי שניתן להתרשם, המיון ההכנה של עורך דין למשרה השיפוטית במסגרת המכון להשתלמות שופטים , אינם מספקים, לא מבחינת היקף שעות הלימוד ולא מבחינת החומר הנלמד. לדעתי עיקר חשיבותו של מוסד זה היא בהנחלת ההכרה בכך, שקיים צורך בהכשרה מיוחדת ונפרדת לשופטים ובכך שאין די בהכשרה אותה עוברים עורכי דין מן המניין.
גם אם נצא מנקודת ההנחה שכל השופטים הנבחרים , בקיאים היטב בחוק , בפסיקה ובספרות המקצועית, הרי עדיין הם לא עברו כל הכשרה שתאפשר להם להתמודד עם דילמות של אמת ושקר וקביעת מהי האמת העובדתית מבין שתיים או יותר גרסאות.
א2 . 4.) הכשרת שופטים בחו"ל
בחלק ממדינות המערב ישנם בתי ספר מיוחדים להכשרה וכן לאימון של שופטים לאחר מינוים. בחלק מהמדינות זו הדרך היחידה או העיקרית להתמנות למקצועות השפיטה, חלק מהמדינות , כגון גרמניה , נוקטות בגישה דומה לזו של ישראל אנגליה וארה"ב ובחלק אחר קיימת גישה משולבת.
בצרפת לדוגמא [19], מי שמעוניין לשמש כשופט או פרקליט מדינה ( "מגיסטרטים" ) חייב לעבור סדרת בחינות ומבדקים מפרכים ותחרותיים. מי שעובר את הבחינות מתקבל ל Ecole Nationale de la Magistrature בית הספר הלאומי למגיסטרטים, הנמצא בבורדו (עם שלוחה בפאריס) והוקם בשנת 1958.
ישנם שלושה סוגים של מבחני כניסה:
הראשון , המיועד לרוב המועמדים, פתוח למועמדים עד גיל 31 בעלי תואר אוניברסיטאי בן 4 שנים, או תעודה שוות ערך.
השני מיועד לעובדי מדינה שגילם עד 48 שנים ו5 חודשים אשר שירתו כעובדי מדינה לפחות 4 שנים.
השלישי פתוח לבני 40 שנה ומטה בעלי נסיון של 8 שנים לפחות במקצועות הקשורים למשפטים.
המועמדים חייבים לעבור בחינה בכתב , ומי שעובר אותה צריך לעבור סדרה של מבחנים בעל פה ובנוסף לכך עליהם להכין נייר ובו ניתוח משפטי על סמך מסמכים משפטיים המובאים בפניהם.
מועמדים המתקבלים לבית הספר , חייבים לעבור תוכנית לימודים בת 31 חודשים הכוללת , קורסים עיוניים ומעשיים בחוק ומשפט, היסטוריה, סוציולוגיה, פסיכולוגיה, פסיכיאטריה, פתולוגיה, מדעי הזיהוי הפלילי, וראיית חשבון. כמו כן הם נדרשים לעבור התמחות מעשית במגוון מוסדות, כגון, משרדי עורכי דין, בתי משפט בצרפת ובחו"ל, בתי סוהר, וכן ביחידות חקירה במשטרה.
לאחר סיום הלימודים , המועמדים עוברים בחינות , ובהתאם לציוניהם בבחינות הם משובצים על ידי משרד המשפטים הצרפתי לתפקידים השונים במערכת המשפט.
ישנה אפשרות נוספת, נדירה יותר, להתקבל לרשות השופטת והיא פתוחה בפני אזרחים צרפתיים מגיל 35 ומעלה אשר מאחוריהם קריירה מקצועית, העושה אותם מתאימים באופן מיוחד לתפקיד שיפוטי. עליהם להגיש בקשה , אשר נדונה על ידי וועדה בראשות שופט בית המשפט העליון.
בית הספר למגיסטרים ממשיך ללוות את בוגריו גם במהלך הקריירה המקצועית , בהשתלמויות וקורסים תקופתיים. וכן, משתף פעולה עם מוסדות דומים ברחבי העולם ומסייע בייעוץ והדרכה להכשרת סגל משפטי וכן הקמת מערכות משפט בכלל במדינות שונות ברחבי העולם.
א 2. 5.) סיכום ומסקנות
התמחות מיוחדת בשפיטה היא כורח המציאות ופני העתיד ואילו העדר התמחות בשפיטה הינה אנאכרוניזם. כיום כמעט כל מקצוע , אף כזה שההשלכות שלו על החברה אינם כה הרי גורל, כגון , נהג משאית , מכונאי רכב , חקלאי , או שרברב , דורש בחינות מיוחדות והתמקצעות ספציפית. עולמנו צועד תמיד לקראת התמקצעות ומומחיות ולא בכיוון ההפוך, ולכן המסקנה היא שככל שנקדים להקים בית ספר מיוחד לשופטים כך תהיה מערכת המשפט מתקדמת ויעילה יותר.
בנוסף לכך, מינויו לשופט , של עורך דין , שעד ליום המינוי, נאבק על פרנסתו ולקוחותיו והגן על לקוחותיו בבית משפט לעיתים בחירוף נפש, ולפעמים תוך שמירה על סודיות המידע שמסר לו לקוחו, כפי שהחוק מחייב, מלכתחילה מהווה פגיעה מסוימת וזילות במעמד השפיטה .
השופט מתחיל את תפקידו ברגל שמאל ,כמי שעול הוכחה מונח על כתפיו שאישיותו השתנתה לפתע ושכח את כל קשריו , מחויבויותיו , אמונותיו, ודרך חייו. חוששני שנטל הוכחה זה הינו כבד מידי.
יש צורך להקים בית ספר לשופטים ופרקליטי מדינה שיהווה מסלול שונה ונפרד מבית הספר לעריכת דין. הדגש בתהליך המיון והקבלה ללימודי שפיטה צריך להיות על התאמתו לתפקיד ויכולותיו של השופט להבחין בין אמת לשקר. דגש זה צריך להינתן גם בתהליכי הלימוד (– הקורסים), האימון והבחינות הסופיות, תוך פיתוח והנחלת שיטות וכלים מבוססים מדעית, שיסייעו לשופט בעיקר במלאכת בירור האמת.
אדגיש , כי אינני טוען חלילה כי השופטים באילו ממדינות העולם עולים באיכותם על השופטים במערכת המשפט בארץ , וגם אינני חושב כך. מערכות המשפט במדינות העולם וכן בקונטיננט האירופי סובלות מכשלים המאפיינים אותן, ולכן לא מומלץ לחקות או להעתיק את הנעשה בשיטה משפטית כלשהי. יש לפתח מוסדות ושיטה משפטית מתקדמים ועדכניים שיתנו מענה טוב לבעיות הקיימות בארץ, ואולי גם יוכלו לשמש מודל לחיקוי למדינות אחרות בעולם. לצורך כך ניתן אמנם לבחון מערכות משפט אחרות כמודל ללמידה והבנה אך לא לצורך העתקה וחיקוי.
יש להקפיד בתהליך המיון של מי שמעוניין להיות שופט, וכך על הלימודים עצמם ועל הפיקוח הן על הלימודים והן על ההסמכה וקבלת התואר והמינוי בסופם. בשל האחריות הציבורית הכבדה המונחת על כתפיו וההשלכות הרבות הנוגעות לצדדים שלישיים, ובמטרה לוודא מלכתחילה שלוועדה או הגוף שימנו בסופו של דבר את השופט , יגיע המועמד הנכון. ואלו חייבים להיות כפופים למשרד המשפטים.
אין זה אומר שעורך דין , אינו יכול להתאים להיות שופט. במידה ועורך דין או סטודנט למשפטים מחליט כי הוא מעוניין ומתאים להיות שופט , עליו לעבור מבדקים ומבחני קבלה וכן השלמה מתאימה להכשרה שכבר עבר.
ניסיון מעשי עשיר ומגוון כעורך דין או במסגרת משפטית אחרת או אף נסיון מקצועי ונסיון חיים בענפים שאינם קשורים במשפט, עשוי לסייע לשופט במילוי תפקידו , אך המצב הקיים, שבו הדרישה היחידה משופט הינו ניסיון קצר כמשפטן, הינו מוטעה.
א2 . 6.) התמקצעות מיוחדת ועריכת שינויים במקצוע השפיטה
נאמן לרעיון ההתמקצעות , לדעתי צריך לשקול שינויים מבניים במקצוע השיפוטי עצמו.
יש לשקול לחלק את מקצוע השפיטה לשני סוגי תפקידים:
1. שופט שעיקר מומחיותו בקביעת העובדות , 2. יועץ שיפוטי שעיקר התמחותו בהחלת הדין.
השופט יהיה אדם שנבחר על פי התכונות שפורטו לעיל, דהיינו ,בעל יכולות לוגיות ובמיוחד בתחום יכולת קליטת נתונים עיבודם והסקת מסקנות, עם מטען תרבותי והשכלתי עשיר. כושר מנהיגות או מזג שיפוטי ועוד. מועמד כזה לשפיטה , יעבור הכשרה משפטית שבה אמנם יידרש לדעת ולהיבחן בידע משפטי כללי הנוגע לתחומי המשפט הספציפיים כגון ,דיני נזיקין, דיני חוזים , חברות וכו', ואולם עיקר הדגש על הכשרתו המשפטית תהיה בתחומים הנוגעים יותר לקביעת ממצאים עובדתיים , ולהבחנה בין אמת ושקר. הכשרתו תתרכז בדיני ראיות, דיני הפרוצדורה, חקירות עדים , פסיכולוגיה , פסיכיאטריה , מדעי החברה, ועוד תחומים שונים הקשורים או כאלה שיש בהם כדי לתת בידיו כלים טובים לגילוי האמת.
לעומתו , ה"יועץ השיפוטי" לא יידרש להוכיח כושר מנהיגות מזג שיפוטי או יכולות יוצאות דופן בתחום קביעת האמת העובדתית, עיקר תפקידו יהיה לייעץ לשופט בנושאים משפטיים טהורים, כאשר המגע עם הצדדים לדיון והמילה האחרונה והפסיקה תהיה בידי השופט.
כאלטרנטיבה ניתן לחשוב על מודל שונה במקצת שבו תעשה הבחנה בין השופט , לבין מומחה לבירור האמת.
שופט שאליו מגיע תיק משפטי , ובו עובדות שנויות במחלוקת , יוכל במקרים מסוימים למנות מומחה , שמתפקידו יהיה לבדוק את הראיות והטענות, לחקור את העדים או לפקח על חקירתם תוך שימוש במגוון כלים מקצועיים (כולל פוליגרף וכיו"ב) ולהגיש לשופט את מסקנותיו .
במאמר מוסגר יצוין כי כבר היום פועל מוסד דומה והוא ה"מומחה מטעם בית המשפט" לפי הליך זה ממנה השופט מומחים כגון , רופאים, פסיכיאטרים, פסיכולוגים, עובדים סוציאליים , מהנדסים, שמאים וכיו"ב לצורך בירור מחלוקות עובדתיות מסוימות.
הרעיון והכיוון הוא נכון אך יישומו במקרים רבים אינו משביע רצון.
הבעיה עם מומחים הממונים על ידי בית המשפט היא שהם , במרבית המקרים ובמיוחד בתחום האזרחי, בעלי מקצוע פרטיים המתפרנסים ממקצועם בשוק החופשי. מדובר במעין "הפרטה" של הדיון המשפטי, וכמו כל הפרטה , היא אינה נקיה מפגמים. כגון , העדר פיקוח אמיתי על המומחים, הכשרתם וידיעותיהם, חלקם אף מגלים נטייה לטובת הצד חזק , מי שעשוי לספק בעתיד פרנסה.
לכן, המומחים למיניהם חייבים להיות עובדי מערכת המשפט , ולא אנשים חיצוניים, ועבודתם והכשרתם חייבת להיות תחת פיקוח מערכת המשפט.
בנוסף לכך, ובמסגרת עיקרון ההתמקצעות , יש לשקול את האפשרות ששופטים יוכשרו מלכתחילה לתחומי שפיטה ספציפיים, כגון , שופטים בדין פלילי, דיני חברות , קניין , מקרקעין , נושאים כלכליים , וכיו"ב.
א3) עורכי הדין
בעת כתיבת רשימה זו , מספר עורכי הדין במדינת ישראל מתקרב בשעה טובה ל 50,000 איש. זהו מספר עורכי הדין הגבוה בעולם ביחס לגודל אוכלוסיה.
ככלל, השכלה הינה דבר רצוי וחיובי לחברה בכלל ולאדם הפרטי.
הבעיה היא לא בהשכלה אלא בשימוש שנעשה בהשכלה.
קיומו של מספר כה רב של עורכי דין כבעלי מקצוע , גורם ללא ספק לפיחות מעמדו של משלח היד הזה. בין היתר זו אחת הסיבות לגידול עצום במספר הסכסוכים המשפטיים בין הפרטים בחברה, ולמה שמכונה ה"עומס" על בתי המשפט , משום שכל עורך דין רוצה להתפרנס ולהתבלט.
להגדלת מספר הסכסוכים בחברה ישנה השפעה שלילית מכמה בחינות:
ראשית , פגיעה במרקם ובסולידריות החברתית , בבחינת איש את אחיו חיים בלעו. כאילו לא די בעוינות ובהבדלים הקיימים בין סקטורים שונים בחברה כגון חילוניים ודתיים, מיעוט ורוב, שמאל וימין ,עולים חדשים וותיקים, עניים ועשירים, כעת ירדה העוינות לרמת הפרט , והדבר מתבטא היטב בחוסר אמפתיה מופגנת בין הפרטים בחברה כעניין של יום יום , וזה בא לידי ביטוי גם בהגברת האלימות והפשע ופגיעה בביטחון האישי.
שנית , ריבוי הסכסוכים המשפטיים מגביר את העומס על השופטים בבתי המשפט , אינו מאפשר למערכת המשפט לבצע את תפקידה ביעילות , מצריך הגדלה במספר השופטים ועם הגדלה זו גם ירידה באיכות השופטים, ולא רק באיכות השפיטה , ויוצר זילות מסוימת במעמדו של בית המשפט.
לעניות דעתי קיימים מספר פתרונות אפשריים או שילוב ביניהם שאותם ניתן לשקול:
1. ראשית , יש לשקול, הגבלת מספר הרישיונות הניתנים לצורך עיסוק במקצוע עריכת דין לכמה מאות לשנה לכל היותר, אשר יינתנו רק למי שעברו קריטריונים מסוימים של סינון , התמחות ובחינות הסמכה בכתב ובעל פה. בד בבד ניתן לשקול ליצור בבתי הספר למשפטים , מסלולים שונים . מסלול אחד למי שמעוניין אך ללמוד את החוק , ומסלול אחר למי שמעוניין לרכוש מקצוע כעורך דין , בכל מסלול דרישות הקבלה וחומר הלימוד יהיו שונים.
3. מן הראוי שעורכי הדין ידרשו להתמחות בתחום משפטי מסוים כתנאי לקבלת רישיון, כפי שרופאים נדרשים לעבור התמחות. כך לדוגמא , יוסמכו עורכי דין לעניינים פליליים, עבירות צווארון לבן, עבירות תנועה, ענייני נזיקין, חוזים למיניהם, קניין רוחני, מקרקעין, תכנון ובניה ייצוג בבתי משפט , ועוד.
4. ניתן לשקול שיטה שלפיה יקבע מעמד חדש של משפטנים שיכונו "פרקליטים" או שם אחר, שרק הם יהיו מוסמכים להופיע בבתי משפט. בדומה לבאריסטר באנגליה [20]. אלו יצטרכו להיות משפטנים שיעברו מיון והכשרה מיוחדים עם ותק מסוים וניסיון בניהול תיקי תביעה. רצוי היה שלפחות חלק מהם יהיו עובדי הרשות השופטת שיקבלו את משכורותיהם מהמדינה בלבד. יש לקיים פיקוח על שכר הטרחה שאותו יהיה רשאי לגבות ולוודא שיהיה בתחום אפשרויותיו של כל אזרח . כל אדם שיש לו תביעה משפטית האמורה להתברר בבית משפט, יוכל לבחור לשכור את שירותיו של עורך דין פרטי אשר במידה ויגיע הדבר לכדי צורך בהליכים משפטיים , יהיה חייב לשכור את שירותיו של פרקליט פרטי או כזה הממונה על ידי המדינה. מגע האזרח או עורכי הדין הפרטיים ששכר עם בית המשפט והשופטים , יוכל להתבצע רק באמצעות הפרקליט החל מהגשת כתבי התביעה או ההגנה המשך בניהול הוכחות הגשת מוצגים וחקירות ועד לסיכומי הטענות. אותה שיטה ניתן להחיל גם במשפט הפלילי. כאשר יתכנו יוצאים מהכלל לדוגמא כאשר מתדיין מתעקש לייצג את עצמו בבית המשפט. הפרקליטים הממונים מטעם שני הצדדים יהיו חייבים להגיע להסדרים מוסכמים הנוגעים לראיות , לטיעונים, לנושאים שבמחלוקת שחייבים בירור ולנושאים שאינם במחלוקת. הם יוכלו לעשות כן ביתר חופשיות וללא תלות בשאלות של נאמנות יתר ללקוח , שכר טרחה ופרנסה, תלות שכר טרחה בתוצאות המשפט וכיו"ב. ניתן לקבוע לכלל זה מקרים וערכאות יוצאים מהכלל, כגון שעורך דין רגיל יהיה רשאי לייצג את מרשיו בהליכים בבית המשפט העליון ובהליכי ערעור בערכאות שונות, וזאת במטרה להקטין את הפגיעה במשלח ידם של עורכי הדין.
באמצעות אימוץ מודלים מסוג זה , או אחרים, ניתן להשיג , הפחתה משמעותית במספר הסכסוכים המגיעים למשפט, ומניעת ניהול תביעות סרק.
ב. שינוי שיטת הדיון בבית המשפט
בארצנו נוהגת שיטת המשפט המכונה "אדברסארית" (= "יריבות") , אותה קיבלנו בירושה מהמנדט הבריטי. שיטה זו התפתחה ככל הנראה מהנוהג העתיק, של יישוב סכסוכים באמצעות דו קרב. ולפיו , יריבים שהתגלע סכסוך כלשהו ביניהם , הזמינו האחד את השני להתגוששות או דו קרב אלים שכלל לעיתים גם חרבות או אקדחים, ומי אשר הצליח להכניע פיזית את יריבו , לגרום לפציעתו או למותו , הוא זה שניצח, לא הצד הצודק. השופט בדו הקרב היה אדם ניטראלי שכל תפקידו התמצה בלשמור על כללי משחק הוגן ולקבוע מי המנצח.
שיטת המשפט האדברסארית , בצורתה הטהורה , פועלת במקרים רבים בצורה דומה. שני צדדים מתגוששים ביניהם , התגוששות מילולית , ומי שמנצח הוא הצד היותר מניפולטיבי או זה שמצליח ללהטט טוב יותר בלשונו או מי שיש בידו לשלם את שכר עורכי הדין וההוצאות . תפקיד השופט , אך לשמור על כללי המשחק.
זו שיטה מיושנת, שאין לה דבר וחצי דבר עם המדע. וחובה גם להוסיף שהינה זרה לחלוטין למורשתו של העם היהודי. אמנם השיטה בארץ הינה מעט יותר מעודנת , לשופט הישראלי ישנן יותר סמכויות מאשר למקבילו בארה"ב או באנגליה והוא רשאי לחקור עדים ולהפעיל שיקול דעת במקרים שונים, אך בסיס השיטה הינו עדיין דומה.
בשיטה האינקוויזיטורית , על השופט מוטל תפקיד פעיל, בגילוי האמת ועשיית דין צדק. שיטה זו התגבשה ושוכללה בתקופת ההשכלה באירופה, היא אמורה להתבסס על כלים ושיטות מדעיים ומתקדמים, ולכן היא מתאימה יותר לתקופתנו.
בשיטה האינקוויזיטורית , לא תתכנה מה שנקרא "עיסקאות טיעון" במשפט הפלילי , וגם ערכה של הודאת הנאשם קטן יותר (בדומה לדין העברי אגב) מאשר בשיטה האדברסארית.
שיטת "עיסקאות הטיעון" ו"הודאות הנאשם" מדרדרת ומשחיתה את המשפט, וניתן לזקוף לזכותה חלק ניכר מהפגיעה באמון האזרח במערכת המשפט. כפועל יוצא, משיטה זו , המשטרה מרכזת את עיקר מאמציה בסחיטת הודאות מנאשמים, במקום בחקירה רצינית ומדעית שתפקידה לגלות מי ביצע את העבירה. הדבר מהווה פתח גדול לעיוותי דין, הרשעת חפים מפשע ומצד שני ולא פחות חמור, גם לזיכוי עבריינים.
כפרקטיקה, הפרקליטות , מנפחת מראש כתבי אישום או מגישה כתבי אישום ואישומים חסרי בסיס על סמך חשדות גרידא , מתוך תקווה להטיל מורא על הנאשם ולהתישו כדי שיסכים להגיע לפשרה. כתוצאה מכך נגרמת פגיעה חמורה בזכויות האזרח כנאשם וגם כקורבן פוטנציאלי.
גם במשפט האזרחי נושאת השיטה פירות באושים לרוב, אשר דומים במהותם למה שמתחולל במשפט הפלילי. דהיינו , הגשת תביעות סרק , ניפוח תביעות שיטתי, ומשיכת ודחיית דיונים לצורך התשת היריב והגעה ל"פשרה" וכיו"ב.
בבתי הספר למשפטים , נהוג להציג את שתי השיטות האדברסארית והאינקויזיטורית, כשוות ערך וכאלטרנטיבות לגיטימיות, אך אין זה כך. השיטה האדברסארית מהווה אנאכרוניזם שאבד עליו הכלח . היא נוהגת באנגליה בארה"ב ובעוד מספר מצומצם של מדינות שהיו קולוניות בריטיות. בעוד שהשיטה האינקויזיטורית , היא שיטה מתקדמת ומודרנית יותר, המתאימה יותר לחיים במאה העשרים ואחת ואומצה על ידי מרבית מדינות העולם.
תוצאותיה העגומות של השיטה האדברסארית באות לידי ביטוי גם בעומס על בתי המשפט כאשר לפי מחקר שנעשה , במדינות המשפט המקובל כולל ישראל, עומס התיקים הן ביחס לגודל האוכלוסיה והן ביחס למספר השופטים , עולה במידה ניכרת ( פי 3 ו 4 )מן המקביל לו בשיטה הקונטיננטלית ובישראל הוא ככל הנראה הגבוה מכולם [21].
כאמור, עומס התיקים לדעתי הוא סממן לחוסר האמון של האזרח בשיטה ולכישלונה.
לא מצאתי מחקר כלשהו המצביע על כך ששיטת המשפט האינקויזיטורית מביאה בפועל לתוצאות משפטיות צודקות יותר, לדעתי גם קשה מאוד אם בלתי אפשרי יהיה לערוך מחקר כזה. ההצעה לשינוי השיטה מבוססת בעיקר על אינטואיציה והגיון בריא הבאתי כאן תיאור של עיקרי השיטות ולדעתי תיאור זה מסביר את עצמו.
ב1) מסקנות
יש לאמץ, חלקים מהשיטה האינקוויזיטורית (=חקירתית) הנוהגת בקונטיננט האירופי ובמיוחד השיטה הגרמנית, בהתאם למסקנותיו של פרופ' מרדכי קרמניצר , כפי שפורטו במאמרו "התאמת ההליך הפלילי למטרה של גילוי האמת או האם לא הגיעה העת לסיים את עונת המשחקים" משפטים יז' 475 (עמ' 490 ואילך) . דהיינו :
- שינוי תפיסת המשפט כהליך שנועד לצורך גילוי האמת
- הגדרת חובות אקטיביות על רשויות החקירה , התביעה והשיפוט בתחום גילוי האמת ואובייקטיביות .
- הגדרת תפקיד אקטיבי יותר לשופט בגילוי האמת
- שינוי סדרי הדיון ומעמד העדים
- הותרת אלמנטים הלקוחים מהשיטה האדברסרית ואשר מועילים לגילוי האמת, כגון החקירה הנגדית , הסתמכות על ראיות שהוגשו במשפט, חזקת החפות, זכות השתיקה, ותפקיד הסניגור
באופן דומה יש לדעתי מקום ליישם חלק מההצעות הנ"ל גם לגבי ההליך האזרחי.
ג. החקיקה – העדר קודיפיקציה מתקדמת
ג1) המצב הקיים
ספר החוקים הישראלי , הינו למעשה אוסף אקראי של דברי חקיקה שהצטברו במשך השנים בשיטת טלאי על טלאי , אשר הקשר ביניהם אם בכלל קיים, רופף ולעיתים הם אף סותרים אחד את השני. אמנם בשנים האחרונות נעשה מאמץ להסדיר בחקיקה מסודרת וקוהרנטית, תחומים מסוימים , כגון , דיני חברות דיני עונשין, וכן "הצעת חוק דיני ממונות" הנמצא בהכנה מאז שנות השמונים של המאה הקודמת ואמור לאחד בתוכו את מרבית דיני החיובים. אולם כפי שאפרט להלן, המאמץ שנעשה אינו מספיק.
התוצאה היא "לקונות" (פערים או חוסרים) גדולים מידי בחוק , ולפעמים גם סתירות בין החוקים עצמם, המשאירות פתח רחב מידי לפרשנות שיפוטית, שאינה תמיד עקבית.
על בעיה זו ועל הצורך בקודיפיקציה של החוק הישראלי, עמדו כבר משפטנים רבים מאז קום המדינה [22].
ג2) מהו קודקס חקיקה מפורט?
החוק או דבר החקיקה, המוכר לנו מספר החוקים הישראלי , הוא סדרה , בדרך כלל מצומצמת, של הוראות שנועדו להסדיר סוגיה מוגדרת ומסויימת, מהבחינה המשפטית כגון, "חוק הערבות" שנועד להסדיר עניינים שונים הנוגעים למתן ערבות של אדם למשנהו והיחסים ביניהם למקבל הערבות.
בהבדל מהחוק, קודקס חוקים יכיל בדרך כלל אלפי סעיפי חוק , וזאת משום שמטרתו היא להסדיר תחום שלם מתורת המשפט, בדרך אחידה מבחינה הרמונית ואידיאולוגית ותוך מאמץ להשאיר פתח צר עד כמה שניתן לפרשנות שיפוטית, גם רצוי שסעיפיו ינוסחו בצורה קלה ופשוטה להבנה לציבור.
לדוגמא, חוק החוזים ופקודת הנזיקין הינם דברי חקיקה, המסדירים כל אחד בפני עצמו תחום משפטי צר ומוגדר , חוק החוזים עוסק בהסכמים בין הפרטים בחברה, ופקודת הנזיקין מנסה להסדיר סכסוכים בין בני אדם הנובעים מנזקים שנגרמים, בין החוקים הללו אין כמעט שום מכנה משותף ואפילו המושגים הלשוניים בהם נעשה שימוש בכל חוק הינם שונים.
לעומת זאת קודקס אזרחי מפורט, אמור להסדיר את מרבית הסוגים האפשריים של יחסים מחלוקות ופעולות משפטיות בין בני אדם ותאגידים, המצויים בתחום המשפט האזרחי כגון חוזים, מתנות, נזיקין, יחסי עבודה , זכויות במקרקעין, דיני קניין , דיני חברות, נישואין וגירושין , מקרים של עשיית עושר ולא במשפט, וכיו"ב. הקודקס ישתדל למצוא אחידות וקוהרנטיות בין סוגי התחומים המשפטיים שאותם הוא בא להסדיר, גם אם קיים שוני מושגי, יתאמץ למצוא את המאחד והמשותף ביניהם ולתת להם פתרונות דומים עד כמה שאפשר.
ספר חוקים , כמו זה הקיים במדינת ישראל , אינו תואם את הגישה המדעית שעמדנו עליה בפרק הקודם, ואינו מתאים לחברה מפותחת ומתקדמת מבחינה כלכלית חברתית ומדעית, אלא לחברות מיושנות. לכן, דרושים קודקסים של חקיקה מפורטת שתסדיר את התחומים המשפטיים השונים מתוך שאיפה לאחדות בהירות ושלמות.
ישראל הכירה כבר מזמן בצורך ביצירת קודקס אזרחי . ולאחרונה אף הסתיימה הכנתו של תזכיר הצעת חוק "דיני ממונות". המהווה התקדמות רבה שיש לברך עליה לעומת המצב הקיים ובמיוחד חשיבותו בהחדרת המודעות לצורך בקודקס חוקים, אך התוצאה לצערי אינה מספקת. משום שהתוצאה הסופית הינה למעשה בעיקר, איחוד של החוקים הקיימים תוך מאמץ ליצור קוהרנטיות ולמנוע התנגשויות ביניהם [23]. הגם שנעשה לפעמים ניסיון להציגו כאילו הוא אמור לשמש בתור קודקס אזרחי של ישראל, (ואפילו היו שהציעו לקרוא לו בשם כזה כפי שנאמר בדברי ההסבר לתזכיר הצעת החוק).
ההסדרים המוצעים בחוק דיני ממונות , חסרים , בהשוואה לכל קודקס חוקים הנוהג במערב אירופה לדוגמא. חוק דיני ממונות גם חסר ,מה שמכונה "הוראות ברמת קונקרטיזציה גבוהה בנושאים מיוחדים", וכן חסרים פרקים שלמים אשר מלכתחילה תוכננו להיכלל, זכויות אישיות , משפט בינלאומי פרטי , התיישנות [24]. וזאת מלבד פרקים חסרים נוספים רבים כגון , דיני משפחה , מזונות, סוגי חוזים ספציפיים רבים , תובלה ותעבורה , קניין רוחני, צרכנות, דיני עבודה, ועוד [25] .
העובדה שאין מדובר בקודקס, בולטת אף מבדיקה שטחית של גודלו של החוק ומספר סעיפיו. חוק דיני ממונות משתרע על פני 150 עמודים ברווחים גדולים בין השורות, ומכיל פחות מ 700 סעיפים (נטו) . זהו חלק מזערי בהשוואה לכל קודקס אזרחי במערב אירופה. לדוגמא , הקודקס האזרחי הצרפתי מכיל כיום 2302 סעיפים, הקוד האזרחי הגרמני 2366 סעיפים, הקודקס האזרחי ההולנדי מכיל כ 3000 סעיפים.
בחוק דיני ממונות : הפרק העוסק ב"מתנה" הוא בן 12 סעיפים (177 – 188).
הקודקס הצרפתי[26] מטפל במתנות במסגרת החלק השלישי העוסק במתנות וצוואות החל מסעיף 893 עד סעיף 1099 בסה"כ כ206 סעיפים , ובנוסף קיימים עוד עשרות סעיפי חוק הנוגעים למתנות ותרומות במקרים מיוחדים כמו משפחה, בני זוג, ירושה , אפוטרופסות , וקניין [27]. הקודקס הגרמני מכיל עשרות רבות של סעיפים הנוגעים למתנות ותרומות [28]. בקודקס הליטאי הצעיר , הפרק העוסק במתנות מורכב מסעיפים 6.465 עד 6.467 ובסה"כ – 45 סעיפים ועל כך נוספים סעיפים רבים העוסקים במתנות במקרים מיוחדים כמו ענייני משפחה.
מבדיקה אקראית של סעיפי החוק הליטאי העוסקים בשאלה מיהם הזכאים וממי נשללת הזכות לרשת את המוריש[29] . והשוואתם עם הסעיפים המקבילים בהצעת חוק דיני ממונות [30], ניתן ללמוד בבירור כיצד החוק הליטאי מתאמץ להסדיר את הנושא בצורה שלמה וברורה מבלי לתת מקום רב לפרשנות שיפוטית . ואילו מקבילו הישראלי, לקוני , "מזמין צרות" ופותח פתחים עבים לפרשנויות שיפוטיות גם היכן שניתן בקלות וראוי לסגור פרצות.
כך למשל לא ברור מדוע בסעיף 6 לפרק הירושה בהצעת חוק דיני ממונות , המחוקק מעביר ואף מרחיב ביחס לחוק הקיים, את שיקול הדעת שניתן בידי בית המשפט לקבוע אם להאריך או לא את תקופת כשרותו של תאגיד לרשת ואף מבלי לקבוע כללים לכך. זה סוג של לקונה שממש מזמינה סכסוכים ומלחמות ירושה. תשובה לכך לא מצאתי אף בדברי ההסבר להצעת החוק.
גם ניתן להתרשם כיצד החוק הישראלי עושה שימוש נרחב ולדעתי מוגזם בהפניות לבית המשפט לצורך פתרון שאלות שונות ונראה כאילו הוא כמעט מתאמץ לחנך את האזרח שהכרחי לפנות מראש לעזרת בית המשפט בכל מחלוקת או שאלה . לעומת זאת, כאשר הקודקסים האזרחיים בשיטה הקונטיננטלית , עושים הפניה לבית המשפט , כמעט תמיד מדובר במקרה שסכסוך כבר התגבש והגיע לדיון בבית המשפט או כאשר התגלעה מחלוקת שלא ניתנת לפיתרון הסכמי או כאשר יש התייחסות להליכים פרוצדוראליים מסוימים שמטבעם חייבים להיערך בבית משפט.
דומה שחוק דיני ממונות שם בפניו כמטרה אידאולוגית, להרחיב את סמכויות בתי המשפט והשופטים ביחס לחקיקה הקיימת.
לטעמי , על החוק, בראש ובראשונה להדריך את האזרחים או להורות להם כיצד להתנהג ומהם זכויותיהם כדי שיוכלו לפתור את בעיותיהם בינם לבין עצמם וכן לשמש כמדריך לשופט כיצד לפתור סכסוכים המגיעים בפניו ולא לשמש כמעין אמצעי הפניה להליכי בית המשפט.
ניתן לומר שבהרכבתו של חוק דיני ממונות הוקרבו הוודאות המשפטית והספציפיות , על מזבח הקוהרנטיות האסתטיקה ופשטנות היתר.("קוהרנטיות נורמטיבית גלובלית" או "האחדת יתר" כלשון פרופ' דגן) [31].
החוק המוצע לדעתי נוקט בגישה אידאולוגית של הרחבת יתר של שיקול הדעת הניתן לבית המשפט , במקום שהיה אמור לצמצמו ובכך חוטא לצידוק העיקרי לקיומו.
לכן מסקנתי היא שתזכיר הצעת חוק דיני ממונות לא יוכל לענות על הציפיות, באם רצוננו בשינוי מערכתי, שהמצב הנוכחי כה משווע לו.
ג3) מדוע בכלל אנו צריכים קודקס?
כפי שהוסבר לעיל, קודקס מפורט ומלא , אמור לחזק את רמת הוודאות , היציבות והאחידות המשפטית [32] ולכן הוא עשוי בהתקיים תנאים נוספים, לצמצם את שיקול הדעת השיפוטי , להגביר את שוויון האזרחים בפני החוק , להקטין את האפשרות להטיית דין ולקדם את הצדק בחברה.
שיקול הדעת השיפוטי, אינו בבחינת מילה גסה וכנראה שאין דרך להימנע ממנו , ואולם על מערכת החוק לשאוף לצמצמו ולתחום את גבולותיו עד כמה שרק ניתן, ולו רק מטעמים של מראית פני הצדק והשוויון בפני החוק.
שנית, האדם הינו יצור שאוהב ליצור חוקים וגם לבצע אותם (ולעיתים גם להפר אותם) וככל שהם מורכבים ומפורטים יותר כך הוא נהנה ומעריך אותם יותר. כפי שהוא נמשך לדת , והרי הדת והחוק הינם תופעות כמעט זהות. האדם מנסה למצוא חוקיות בכל תופעה , והוא גם נהנה מכך, ככל הנראה , משום שבעצם מציאת החוקיות הבנת החוקים וביצועם הוא מקבל אישוש לתחושתו בדבר מעמדו הגבוה בעולם החי כיצור חושב.
לא רק זאת, אותם אנשים שמעניקים לחברה ספר חוקים חדשני ומתקדם, זוכים למעמד כמעט מיתולוגי ( חמורבי, משה רבנו, יוסטיניאנוס, הרמב"ם, נפוליאון בונפרטה, אבות החוקה האמריקאית).
בני האדם אף מוכנים להשקיע מאמצים רבים כדי ללמוד את החוקים ולקיים אותם. תלמידי ישיבות מוכנים להשקיע את כל זמנם ומרצם בלימוד חוקים רבים (הלכות), אף שחלק ניכר מהם ארכאיים ולמרות שאין צפויה להם מכך תועלת משמעותית, והם אף מוכנים לקבל על עצמם ביצוע או הימנעות מביצוען של פעולות רבות וריטואלים שחלקם אף חסרי הגיון. רבים אחרים מוכנים להיפגע, או לפגוע באחרים, כדי לקדם את מה שנראה בעיניהם כחוקי הדת. ישנם שוטרים המוכנים לעיתים להעמיד את גופם בסכנת פגיעה חמורה או בסכנת חיים או לפגוע באופן קשה באחרים , רק כדי לקיים צו מעצר, שהוציא שופט שאין הם מכירים , כנגד בעל שאיחר בתשלום מזונותיו, למרות שהתועלת הצפויה מכך אם בכלל זניחה לאין שיעור מהנזק שעלול להיגרם להם ולמשפחתם כתוצאה מפגיעה.
ככל שהאנושות מתקדמת, היא נוטה יותר ליצירת קודקסים ברמת פירוט גוברת. המצב הקיים באנגליה ובארה"ב שם נוהגת שיטת המשפט המקובל, ובדרגה פחותה יותר בישראל, הוא נחלת העבר. מרבית מדינות העולם, כיום כמעט 150 מדינות , אימצו שיטת משפט של קודקסים.
אין זה פלא, שכן ככל שהאנושות נעשית משוכללת יותר , כך מתגברת הרגולציה , בכל תחומי החיים ולא רק במשפט.
לפני כחמישים שנה, כדי לנסוע במכונית , היית צריך רק די כסף לרכוש את המכונית והדרכה בסיסית בהפעלתה. כיום יש צורך במערך בחינות ולימוד מפותח וידיעה של חוקים, תקנות, תמרורים ורשימה ארוכה של כללים. כך גם לגבי כמעט כל שטח אחר בחיים, החל מכללים ותקנים הנוגעים לייבוא או ייצור של עפרונות, ועד לתקנים הנוגעים להרכב ודרכי אפיית הלחם האחיד או לבניית הבתים בהם אנו חיים.
הרגולציה המפורטת מתפשטת לא רק בתחומים המוסדרים ונכפים בידי המדינה (חוקים קודקסים תקנות ותקנים) אלא גם , וכנראה בעיקר בתחום ההסכמי שבין אדם לחברו ותאגידים למיניהם. אנו רואים זאת גם בחקיקה הפרטית , (חוזים שנעשים ארוכים ומפורטים יותר ויותר , וכן בתקנים פרטיים למיניהם , כגון מערכת התקינה הבינלאומית למערכות ניהול, מסדרת ISO 9000 ).
כיוון שהמין האנושי מתפתח כל העת לכיוון של קידמה ושיכלול, ניתן לצפות שהרגולציה תגבר ותתרחב בעתיד. בני אדם שואפים כל העת לשפר את רמת ואיכות חייהם ולכן הם מעוניינים ברמת איכות ,ודאות , אחידות ובטיחות גבוהים יותר של כל מוצר או מערכת, הממלאים תפקיד בשיפור איכות ורמת חייהם [33].
לכן, לענייננו , סידור חוקי המדינה בצורה של קודקסים מפורטים וברורים הינה התקדמות טבעית ובלתי נמנעת.
אמנם כנראה שבלתי אפשרי לתת מענה לכל תרחיש אפשרי של התנהגות אנושית, אולם משיש בידינו קודקס חוקים מפורט דיו, ניתן לבצע היקש מדויק ואחיד יותר, מסעיפי חוק הנוגעים למקרה ידוע וליישם את סעיף החוק למקרה הספציפי הדורש פתרון [34].
ג4) סקירה היסטורית של מושג הקודקס
חכמי המשפט העברי , (בין היתר כפי שבא לידי ביטוי ב"משנה תורה לרמב"ם") היו מחלוצי הקודיפיקציה בעולם [35].
אולם , מקורו של רעיון הקודקס במובנו המודרני , במערב אירופה (לא כולל אנגליה) של המאה השמונה עשרה עם חקיקת שלוש אבות טיפוס של קודקסים אזרחיים שנוסו בהצלחה כזו או אחרת כולם מאותה תקופה, ולמעשה משמשים, בצורה כזו או אחרת עד היום כמודלים או השראה לקודקסים האזרחיים הנוהגים ברוב מדינות העולם : קוד נפוליאון[36] , הקוד הפרוסי[37] והקוד הגרמני [38].
ג5) איזה סוג של קודקס נחוץ לנו וכיצד צריך להכין אותו?
את טיוטת חוק דיני ממונות , אשר הוכנה ע"י ועדה בראשות כב' נשיא ביהמ"ש העליון בדימ' הש' אהרן ברק, לקח כעשרים שנה להכין וכבר מספר שנים מאז שנת 2006 , היא נמצאת בדיונים לקראת הגשת הצעת חוק. תקופה כזו מהווה פרק זמן ארוך מידי אשר אין בידינו ולכן, מומלץ להימנע משגיאות העבר ולקצוב מראש את המועד להכנתו של קודקס החוקים הישראלי ודרך הביצוע צריכה להיות ברורה מראש ומהירה.
אני מתייחס לקודקס האזרחי כאב טיפוס ודוגמא , להקמת קודקסים נוספים שיש להכין במקביל לו או בעקבותיו (כגון הקודקס הפלילי, קודקס משפט מנהלי, דיני ראיות ופרוצדורה וכיו"ב).
לדעתי, קודקס החוקים האזרחי הישראלי צריך להתחלק לשני חלקים, כאשר היחס בין שני החלקים יהיה דומה ליחס בין חוק לתקנה.
החלק הראשון של הקודקס יכיל כללים ברמת אבסטרקציה ופירוט המקובלים בקודקסים שבקונטיננט האירופי , ואילו החלק השני הארוך והמפורט יותר יכיל, ככל שיש בכך צורך, דוגמאות וכללים ספציפיים יותר המתייחסים לסעיף הכללי והניתנים ליישום ולעריכת היקשים בקלות ובמהירות.
לדוגמא : סעיף 49 לחוק דיני ממונות הקובע:
49. חיוב יכול שיקויים בידי מי שאינו החייב, אלא אם כן לפי מהותו של החיוב או תנאיו , או לפי חיקוק, על החייב לקיימו באופן אישי.
במקרה זה ניתן להוסיף רשימה בלתי סגורה של חיובים שניתן לקיימם באופן אישי בלבד , בחלק הספציפי של הקודקס המתייחס לסעיף 49 בחוק דיני ממונות.
כעת אפרט , כיצד לדעתי צריך להקים וכיצד צריכים להיראות שני חלקי הקודקס האזרחי הישראלי:
1. החלק הכללי של הקודקס
החלק הכללי של הקודקס האזרחי הישראלי יכול לעניות דעתי , להתבסס על הקודקס ההולנדי [39] אשר יכול לשמש מודל בעיקר מבחינת המבנה אך גם מבחינת התוכן. יש צורך להתאימו למצב החוקי הקיים בישראל[40] ולתזכיר הצעת חוק דיני ממונות , (אך זאת כמובן מתוך כוונה לצמצם את שיקול הדעת השיפוטי ולא להרחיבו כפי שחוק דיני ממונות עושה כעת).
הקודקס ההולנדי תוקן בשנת 1992 , וכעת הוא מכיל כ 3000 סעיפים וכולל , 8ספרים:
1.פרט ומשפחה, 2. תאגידים, 3. נכסים(זכויות ואינטרסים) , 4. ירושה,5. קניין, 6. חוזים והתחייבויות, 7 A 7 חוזים מיוחדים (שני ספרים) 8. תובלה ותעבורה. החוק עוסק בין היתר בדיני עבודה, ביטוח וצרכנות. וישנן הצעות העומדות על הפרק כעת, לצרף 2 פרקים נוספים : דיני משפט בין לאומי פרטי ודיני קניין רוחני.
היסטורית, קוד זה מבוסס על הקודקס הצרפתי, והוא ראוי שישמש כמודל לעריכת קודקס ישראלי, משום שמערכת המשפט ההולנדית נהנית, בשלב כתיבת מאמר זה, מאמון ציבורי נרחב, זוהי מערכת משפט ליברלית דמוקרטית, בהולנד שוררת כלכלת שוק חופשי משגשגת, וכמו כן גודל האוכלוסיה ושטח המדינה דומים לאלו של ישראל וקימת גם קרבה גיאוגרפית. הקוד הוא, כאמור, צעיר יחסית ולכן מודרני , אך עם זאת קיים זמן מספיק כדי לעמוד במבחן המציאות, וגם קיימות נקודות דמיון רבות בינו לבין החקיקה הישראלית הקיימת ולטיוטת חוק דיני ממונות. (כגון , אימוץ דוקטרינת תום הלב כעקרון על, מתן שיקול דעת שיפוטי לבתי המשפט הנרחב יותר יחסית ליתר מדינות הקונטיננט ועוד).
הקוד ההולנדי החדש, לאחר הרפורמה של 1992 נבנה בצורה כזו שיהיה מצד אחד , בנוי בצורה היררכית עם כללים בדרגות משתנות של אבסטרקציה, דבר המאפשר ודאות משפטית גבוהה , יחד עם גמישות רבה והשארת מקום להפעלה של שיקול דעת משפטי מהצד השני, מבנה שמאפשר גמישות והתפתחות משפטית ומתן מענה טוב ומקצועי לבעיות מורכבות ובלתי צפויות. מבחינה זו הקוד עולה על קודקסים אזרחיים אחרים במערב אירופה , כמו הקודקס הצרפתי והקודקס הגרמני , הסובלים מבעיות של העדר גמישות, פורמאליות יתר וארכאיות. האחרונים מכילים בחובם גם כללי פרוצדורה רבים וכן משפט מנהלי , תחומים שהקודקס האזרחי ההולנדי נמנע מלעסוק בהם [41]. וזו גם כן נקודת זכות חשובה לטובת אימוצו של הקודקס ההולנד [42].
את החלק הכללי ניתן יהיה להגיש לאישור בית המחוקקים, וליישמו בבתי המשפט באופן כמעט מיידי.
מרגע אישורו של הקודקס יש כמובן ליצור נתק בין המשפט הישראלי למשפט ההולנדי , ומעתה ואילך כל הזדקקות לפרשנות תיעשה על פי מקורות המשפט הישראלי [43] .
2. החלק הספציפי של הקודקס האזרחי ("תקנות") – שיטת "הקוד הפתוח" או "הויקיפדיה המשפטית".
לאחר שתושלם הכנת החלק הכללי, ניתן יהיה לגשת לעריכת החלק הספציפי והמפורט יותר של הקובץ האזרחי , אשר מתפקידו יהיה לתת מענה פרטני וספציפי למרבית הבעיות והנסיבות המשפטיות העלולות להתגלע ואשר החלק הכללי של הקודקס אינו מסוגל לטפל בהם.
הבעיה עם החלק הכללי של הקודקס גם במתכונתו הקונטיננטלית, היא העדר פרוט מספיק. כלומר , התייחסות חקיקתית לשאלות ובעיות משפטיות קונקרטיות העלולות לעמוד בפני הערכאות השיפוטיות, העדר התייחסות ספציפית גורר אחריו התערבות משפטית נרחבת מידי בדרך של פרשנות שיפוטית . וזו עלולה להביא להעדר שוויונית ועקביות בפסיקה שמשמעותם למעשה "חוסר צדק".
כאמור, יתכן שלעולם לא ניתן יהיה לתת מענה מלא מראש לכל הסיטואציות המשפטיות האפשריות , אולם למרות זאת , חובה עלינו לנסות לתת פתרון למרבית הסיטואציות , וזו משימה שכיום ניתנת לביצוע.
הבעיה היחידה היא בעיה כמותית. והיא נובעת מהצורך לנסח ולבדוק כמות גדולה של סעיפי חקיקה המתייחסים למקרים פרטניים.
בעבר כבר נעשה ניסיון דומה עם הקודקס האזרחי הפרוסי[44] שכאמור הכיל כ 19,000 סעיפים, והחזיק מעמד כמאה שנה. לדעתי קודקס זה, היה רעיון טוב אך הקדים את זמנו. בעת חקיקת הקוד הפרוסי במאה השמונה עשרה, אמנם הומצא כבר הדפוס, ואולם , למרות זאת אמצעי ההדפסה , ההפצה ואחזור המידע מתוך קובץ החקיקה (דהיינו – מציאת הסעיף המתאים לצורך ישומו בנסיבות המקרה), היו פרימיטיביים למדי ביחס להווה, וניתן רק לשער את הבעיות הלוגיסטיות שהתעוררו עקב כך וכמה קשה היה, לאתר את הסעיף הדרוש בתוך הכמות העצומה של סעיפי חוק.
כיום מגבלות אלו כבר אינן קיימות. קובץ מידע בן עשרות ואפילו מאות אלפי סעיפים , עשוי לתפוס, אחוז אפסי מנפח האחסון של המחשב הממוצע , ניתן להעבירו , למעשה לכל אדם במדינה או בעולם במהירות של שניות ספורות, וכל אחד יכול לדפדף בו בנוחיות ובקלות יחסית ולמצוא תשובות לכל שאלה משפטית שמתעוררת באמצעות מנוע חיפוש המילים הפשוט הצמוד לכל מעבד תמלילים ודפדפן או מנועי חיפוש משוכללים וחכמים יותר. כמו כן, כיום, חלקים נרחבים בציבור, מיומנים ומורגלים יותר במיון ועיבוד כמויות מידע גדולות.
לדוגמא, קוד המחשב, שהן למעשה הגרסאות האחרונות של מערכת ההפעלה "חלונות" ("Windows") הנמצאת על שולחנו של כמעט כל אדם בעולם המפותח, מורכבות מעשרות מיליוני שורות קוד. תוכנות המחשב השולטת על שילוחן וחזרתן ארצה של מעבורות החלל מכילות כ420,000 שורות קוד. כאשר כל שורת קוד בתוכנה דומה למעשה במהותה במספר מובנים , לסעיף חוק בספר החוקים.
עם כוח מחשוב כזה , אין כל סיבה שהחקיקה במדינה שהינה למעשה מעין "מערכת ההפעלה של החברה" , גם היא , בדומה לתוכנות המחשב הנ"ל, לא תנסה לתת מענה מלא למרבית האירועים העלולים לקרות. הדמיון בין סעיפי ספר החוקים לבין הפקודות מהן מורכבות תוכנות מחשב משוכללות רבות, הינו רב יותר מהשונה.
למעשה , כך אנו עושים כבר היום כאשר המשפטן מנסה למצוא תשובות לשאלות משפטיות בין מאות ואלפי פסקי דין המצויים על גבי תקליטור מחשב או על שרת באינטרנט. כל שאני מציע הוא להפוך את התהליך ליותר מסודר ומובנה.
אין פירוש הדבר שדרוש ספר חוקים המכיל עשרות מיליוני סעיפי חוק. די להערכתי בחלק מזערי מכך, בכדי לתת מענה הולם לרוב הסכסוכים העלולים להתפתח.
כיצד להקים את החלק הספציפי של הקודקס?
מהבחינה הלוגיסטית הדבר אפשרי ואף די פשוט לביצוע.
בידינו כבר קיים הבסיס לקובץ חקיקה ספציפי והוא פסקי הדין שניתנו בארץ , מאז קום המדינה. מכל פסק דין ניתן למצות את מה שמכונה "רציו" ו"אוביטר" קצר וברור או מספר "תמציות", כאשר מבנה הקודקס הספציפי יהיה בהתאמה למבנה הקודקס הראשי הקיים עם הפניות לסעיפים בקודקס הכללי. וכן ניתן למצות סעיפים ספציפיים גם מתוך ספרי פסיקה של בתי המשפט בארה"ב ובאנגליה על פי ההתאמה והצורך. ניתן גם למצות כללים כאלה מתוך קודקסים של מדינות אירופאיות ואחרות.
רעיון מעט דומה, מבוצע בארה"ב מאז שנת 1923 על ידי ה American Law Institute,ונקרא פרוייקט ה"ריסטייטמנט"( Restatements) שהינו למעשה יוזמה פרטית, מעין קודיפיקטיבית, של שיטת המשפט המקובל. הרעיון המובא כאן , נושא קווי דמיון לריסטיימנט מהבחינה הלוגיסטית בלבד, אך שונה מבחינת התוכן והתוצאה הסופית. שצריכה להיראות כמו ספר תקנות מפורט דהיינו תמצות ברמה גבוהה שתוצאתו הסופית היא, כלל משפטי ספציפי , קצר וברור , בין היתר מתוך מקרים ספציפיים, (ללא הניתוח והדיון הנוסף , כמקובל בפרוייקט הריסטייטמנט)[45].
את עבודת המיצוי הראשונית יש להפקיד בידי משפטנים מקצועיים שיעבדו מטעם משרד המשפטים. וכל סעיף חדש שיוסף לחלק הספציפי יעבור הליך אישור על ידי מומחים למשפטיים במבנה היררכי ותיבדק התאמתו לחלק הכללי וגם לסעיפים אחרים בחלק הספציפי.
כל סעיף חוק צריך להיות מנוסח מלכתחילה בלשון פשוטה קצרה ובסיסית , ועונה לכללים לוגיים – תבניתיים מסוימים שיקבעו מראש . וכך שיתן מענה לכמה שיותר התרחשויות שאותן ניתן לצפות, ובמידה ויש מקום, ניתן להוסיף, לפי שיקול דעתם של מי שיערכו את הקודקס, סעיפי משנה שיתנו מענה לבעיות ברמת פירוט גוברת.
לאחר שתסתיים הכנתה ועריכתה של הגרסה הבסיסית של החלק הספציפי של הקודקס, יש לאשרו כחקיקה מחייבת ומיד אחר כך , להתחיל במלאכת תוספות הרחבות ועדכונים של החלק הספציפי, בדרך שאפרטה להלן , ובעיקרון כמעט זהה לשיטה בה פועלת בהצלחה, האנציקלופדיה הוירטואלית "ויקיפדיה" המכילה בעת כתיבת שורות אלה כבר כ 3 וחצי מליון ערכים (בגרסה האנגלית בלבד).
שיטה זו מבוססת על תיאוריה חדשה המכונה "חכמת ההמונים"[46]
ולפיה : "אם קבוצת אנשים בלתי תלויים בעלי אינטרסים אישיים עובדת בצורה מבוזרת על אותה בעיה, ולא נעשה ניסיון לכוון את מאמציהם מלמעלה, הפתרון הקולקטיבי של הקבוצה הזו יהיה טוב יותר מכל פתרון אחר שייתן אדם אחד , גם אם הוא מומחה לדבר. "
קיימים תנאים שונים לכך שהשיטה תפעל באופן מוצלח.
אינדיקציה טובה לסיכויי הצלחת השיטה הזו בארץ, ניתן לראות בעובדה, שהאתר העברי של ויקיפדיה מונה בימים אלה כבר כ 114,555 ערכים , חלק גדול מהם בעלי פירוט וערך אנציקלופדי גבוה , די בחלק קטן מכמות זו כדי לבנות קודקס מפורט רציני [47].
טיוטת עבודה של הקודקס הספציפי צריכה להיות פתוחה ברשת האינטרנט , לתוספות לעיון ובדיקה לתיקון ולהערות באופן רציף בלתי פוסק לכל אדם כולל מי שאינו משפטן, ובלבד שיזדהה כראוי (בניגוד לנהוג בוויקיפדיה שם ניתן לערוך גם באופן אנונימי). התיקונים והתוספות יאושרו או יתוקנו בהתאם למדרג היררכי של מתנדבים או עובדים בשכר[48].
בנוסף לכך, כל שופט יחויב לעדכן את טיוטת הקודקס הספציפי בכל פעם שהוא נותן פסק דין ולהוסיף סעיפי חקיקה ספציפיים שהוא מוצא לנכון על פי הבנתו שיש להוסיפם. גם עידכוני השופטים, יהיו כפופים לאישור או תיקון לפי מדרג היררכי של מומחי משפט כמו כל עידכון אחר.
בנוסף, ניתן לחייב את הסטודנטים לחוק ומשפט למיניהם , כל אחד לפי תחום התמחותו ועניינו , להשתתף ולהשקיע מזמנם בהרחבת ושיכלול הקודקס הספציפי כחלק מתוכנית הלימוד והבחינות ובפיקוח צוות ההוראה.
אחת לכמה שנים תאושר גרסה מעודכנת של הטיוטה כחוק מחייב בחתימת שר המשפטים וללא מעורבות בית המחוקקים, כאמור , לאחר בדיקה ואישור סופיים של המומחים הממונים .
בכל מקרה של סתירה , יגבר כמובן החלק הכללי של הקודקס.
באופן כזה יושג מצד אחד, מנגנון יעיל של שכלול ופיתוח מתמיד של רמת החקיקה הספציפית אשר לא יכול להיות מושג באמצעים רגילים של הכנת סעיפי חוק על ידי אדם בודד או ועדה בת מספר מוגדר של חברים, ומצד שני שיתוף של הציבור בהליך החקיקה, דבר העשוי להגביר את אמונם ועניינם במערכת החוק וליצור כללי משחק חדשים במערכת הדמוקרטית, שבה האזרח הינו מחוקק אקטיבי ובלתי אמצעי או לפחות ניתנת לו הזדמנות לסייע במלאכת החקיקה , במקום המצב עד עתה שבו האזרח הינו מחוקק פאסיבי באמצעות שליחיו בבית המחוקקים, וחובה עליו להסתפק בשיקול דעתם ורצונם הטוב.
כאמור , במקביל יש להתחיל לעבוד על קודקסים נוספים על פי מתכונת לוגיסטית דומה, כגון קודקס פלילי, קודקס דיני מינהל , קודקס דיני פרוצדורה וכו'.
התוצאה תהיה לדעתי , הגברה של הוודאות המשפטית , הקטנת האפשרות לטעויות ואפליות בשפיטה, וצמצום הסכסוכים המשפטיים.
זאת ועוד, מעת שיהיה בידינו קודקס חקיקה מורחב שיוכל לענות ביעילות ובדיוק על חלק ניכר אם לא מרבית הסיטואציות המשפטיות , יהיה ניתן להתקדם בעתיד הנראה לעין ועם ההתגברות הרבה הצפויה בכח המחשוב, לכיוון של פיתוח ושיכלול של מודלים ממוחשבים לפתרון סכסוכים ושאלות משפטיות. (דהיינו – תוכנת מחשב שתוכל לסייע או לתת תשובות לשאלות משפטיות מורכבות ברמה כזו או אחרת).
ד. שיפורים בשיטת משפט האזרחי
במערכת המשפט האזרחית בישראל, נפתחים מידי שנה כ520,000 תיקים משפטיים אזרחיים בממוצע[49] (ללא בתי דין הרבניים ואלו השייכים לעדות דתיות אחרות ולא כולל תיקים פליליים, נוער ותעבורה). מתוכם כ 100,000 תביעות כספיות בסכום שאינו עולה על 50,000 ₪. כ 150,000 תיקים שבהם לא נתבע סעד כספי, כ 40,000 תיקי תביעה בסכום העולה על 50,000 ₪ .
מספר התיקים הללו מתחלק בין כ 620 שופטים.
כפי שכבר ציינתי, ישראל נמצאת במקום הראשון בעולם במספר התביעות המוגשות , יחסית לגודל האוכלוסייה. התופעה הזו כרוכה בנזקים חברתיים וכלכליים כבדים שלא לדבר על העומס והפגיעה בתפקוד השופטים. כעת ברור ששופטים אינם יכולים למלא את תפקידם בשל העומס הבלתי אפשרי המוטל על כתפיהם ולו מהבחינה הכמותית בלבד.
אני מאמין שההצעות הנ"ל לרפורמה במערכת המשפט יביאו להפחתה משמעותית במספר הסכסוכים המשפטיים הנדונים בבית משפט.
יחד עם זאת יש לחשוב על דרכים נוספות ומהירות יותר , לצמצום ופתרון הסכסוכים המשפטיים.
חלק גדול מהבעיות המשפטיות במדינה , במיוחד בנזיקין, מוצא כיום את פתרונו בצורה טובה ויעילה, באמצעות שיטה של ביטוח אחריות חובה שלא על בסיס אשמה, (בין אם מדובר בביטוח סוציאלי ובין אם מדובר בביטוח מסחרי), המחליפה ברוב המקרים את הצורך בהתדיינות משפטית.
לדוגמא, ביטוח רפואי שכיום ניתן לכל אזרח באמצעות המדינה וחברות פרטיות, נושא תאונות העבודה המוסדר באמצעות המוסד לביטוח לאומי, נושא תאונות הדרכים, המוסדר באמצעות ביטוח חובה לרכב מנועי.
ישנן הצעות רבות, להרחיב את השיטה הביטוחית לתחומים נוספים ולכלול תחומי נזיקין נוספים שבהם ייושם ביטוח אחריות חובה (מסחרי או סוציאלי) על בסיס אשמה או שלא על בסיס אשמה ובין היתר בכל הנוגע לפגיעות גוף ופגיעות רפואיות[50] .
בהולנד לדוגמא, פועלת בהצלחה רבה שיטה של ביטוח אחריות נזיקית וולונטרי הנרכש על ידי מרבית התושבים. יש לבדוק האם לא כדאי ליישם את השיטה הזו בארץ בין אם באופן וולונטרי על ידי שכנוע וקידום הרעיון ובין על ידי חיוב כל אזרח לרכוש ביטוח כזה (כאשר גובה הפרמיה יחושב בהתאם ליכולת ולפעילות הכלכלית ולהיסטוריה של האזרח מבחינת סכסוכים משפטיים והוא יכול להתחיל מפטור מלא מתשלום).
יש צורך לפתח שיטה ולפיה סוגים נפוצים של חוזים ועסקאות בין פרטים , תאגידים, ועסקים בחברה יחויבו בביטוח.
ביטוח דומה מתקיים כבר היום באופן נרחב. מרבית העסקאות שהתשלום בהן מבוצע באמצעות כרטיס אשראי, מבוטחות מפני מקרים של מרמה , כשלון תמורה, גניבה אבידה וכיו"ב.
לדעתי ניתן להרחיב שיטה זו גם לגבי עסקאות אחרות , במיוחד עסקאות שבהן מעורב תשלום באמצעות העברות בנקאיות. לפי שיטה כזו הבנקים יחויבו לבטח כל עסקה שדרך התשלום שבה מבוצע באמצעות העברות בנקאיות או אמצעי תשלום בנקאיים אחרים, מפני סיכונים שונים. אם לחברות כרטיסי האשראי הדבר משתלם , ייתכן שגם לבנקים זה ישתלם שכן הם נמצאים בעמדה טובה המאפשרת להם להעריך את הסיכונים של כל לקוח ולהיערך לכך מבחינה כספית.
נעשה כעת מאמץ להעביר סכסוכים משפטיים לבוררות , גישור ופישור. ואולם לדעתי אלו אינם מהווים פתרון אמיתי לבעיות הניצבות בפני מערכת המשפט, אלא שייכים לקטגוריה של פתרונות קוסמטיים בלבד שכן הבעיה היא לא רק פתרונם של סכסוכים אלא עצם היווצרותם.
ו. שיפורים במשפט הפלילי ומערכת אכיפת החוק
טרוניות האזרח בנוגע למערכת המשפט במישור הפלילי הינן בעיקר:
הרשעת חפים מפשע וזיכוי עבריינים
חוסר עקביות בענישה
העדר פעילות מספקת בתחום מניעת פשיעה וצמצומה
שני הסעיפים הראשונים אמורים לבוא על פתרונם במסגרת ההצעות שהועלו בפרקים האחרים במאמר זה, (דהיינו , פיתוח קודקס פלילי נרחב ומפורט על פי מודל שני החלקים, אימוץ עקרונות מהשיטה האינקויזיטורית הנוהגת בגרמניה, ושינוי שיטות הבחירה והלימוד של מועמדים לשפיטה ולעריכת דין).
לכן אתייחס כאן רק לסעיף האחרון.
על רשויות החוק לרכז את עיקר מאמציהם במניעת פשיעה ושיקום עבריינים.
מניעת פשיעה הינה פעילות שעלותה והמאמץ הכרוך בה נמוכים בהרבה מגילוי עבריינים לאחר שכבר ביצעו את העבירות והעמדתם לדין. שלא לדבר על העלויות מבחינת הנזקים הכלכליים הישירים.
ו1) הבעיה העיקרית
מחקרים מוכיחים את מה שרובנו מבינים באופן אינטואיטיבי, שמרבית העבירות מתבצעות על ידי אותם אנשים – דהיינו "עבריינים מועדים"[51].
על פי הנתונים הרשמיים של המשטרה כ 55% מכלל העבריינים הפעילים שנתפסו , בפרק זמן של 3 שנים הינם "עבריינים רצידיבים" , כאלה שביצעו 3 עבירות ומעלה[52] . במחקר הנ"ל נלקחו בחשבון רק נתוני פשיעה שמבצעיה נחשפו, המהווים כ 15% בלבד ממקרי הפשיעה , כ 400,000 עבירות המדווחות כל שנה בממוצע.
מידי שנה נפתחים בבתי המשפט בין 32,000 ל 40,000 תיקים פליליים (לא כולל תיקי תעבורה) . כמעט כל מי שהוגש כנגדו כתב אישום מורשע (כמעט 99%). מתוכם על כ 8000 איש נגזרים עונשי מאסר. כשליש מכלל המורשעים מוגדרים כעבריינים מועדים ויותר מ 60 אחוזים מהאסירים בבתי הכלא הינם עבריינים מועדים [53].
עוד יש להביא בחשבון שהחלק הארי של הפשיעה במדינה מתרכזת בתחומים שמעצם טבעם שייכים לעבריינות המקצועית, וזה כולל עבירות רכוש למיניהן , התפרצויות לבתי עסק ובתי מגורים , גניבת רכבים גניבות מתוך רכבים וחלקי רכבים, מין, שימוש וסחר בסמים מסוכנים, עבירות ביטחון [54].
לכן, ברור שגם מרבית העבירות שלא מפוענחות , מבוצעות למעשה על ידי אותם עבריינים מוכרים בעת שאינם נמצאים תחת פיקוח או משמורת.
משמעות הדבר שאם נצליח לנטרל חלק ניכר מפעילותם של העבריינים המועדים אשר זהותם כבר ידועה ומוכרת, ונגביר את סיכויי שיקומם, יהיה ניתן להפחית את אחוזי הפשיעה במידה דראסטית.
ו2) הפתרונות המוצעים – שיפור הענישה הפיקוח והשיקום בנוגע לעבריינים מועדים
במשפט העברי ניתן למצוא אסמכתאות לשיטה שעל פיה יש להחמיר בעונשו של עבריין סדרתי [55].
במדינות רבות בארה"ב (26 מדינות וכן הממשלה הפדראלית) התקבלו חוקים שלפיהם עבריין שהורשע מעבר למספר מוגדר של פעמים , מקבל עונש מאסר מוגדל , עד כדי מאסר עולם ללא אפשרות חנינה לתקופות ארוכות ("Three strikes laws").
גם ניו זילנד אימצה לאחרונה חוק דומה בשנת 2010.
במדינת קליפורניה שבארה"ב, אומץ החוק בגרסתו הקיצונית ,שאינה מבחינה בין עבירות חמורות לקלות.
עיקר הביקורת על שיטה זו מופנית כלפי מקרים בהם עבריינים שהורשעו בעבירות קלות ערך או בעודם קטינים, נשפטו למאסרי עולם. גישה כזו הינה אכן דרקונית ואינה עולה בקנה אחד עם היותה של חברה , דמוקרטיה ליבראלית מתקדמת השומרת על חירויות האדם.
בשנת 2009 הוגשה לכנסת הצעת חוק שלפיה עבריין שעבר שלוש עבירות אלימות ומין חמורות בתוך פרק זמן של 15 שנה יהיה צפוי לעונש מאסר מינימאלי של 12 שנה [56].
הצעה זו הינה צעד חיובי בכיוון הנכון ואולם, היא מוגבלת רק לסוגי עבירות אלימות ומין חמורות במיוחד. וכן אינה מציעה פיתרון ליום שאחרי שחרור העבריין מבית הכלא.
לא ברור איזו מטרה טובה יכולה לשרת, שחרורו לרחוב של עבריין שהורשע כבר שלוש פעמים בניסיון לרצח , מבלי לוודא מראש שהוא נגמל מנטייתו. אותו דבר ניתן לומר גם על גנב רכב.
ראשית, יש לשקול להרחיב את החוק כך שיכלול גם סוגי עבריינים מועדים נוספים תוך הבחנה בין חומרת העבירה לתקופת המאסר, וכמו כן, במקרים המתאימים, כאשר לא נשקפת סכנה פיזית של אלימות מצד העבריין, במקום מאסר בכלא או כתנאי לשחרור אף לאחר ריצוי העונש , יש להורות על שחרור העבריין למאסר בית או סוגי הגבלות אחרים בהתאם לרמת המסוכנות שתקבע מעת לעת , עם אזיקים אלקטרוניים או אמצעי מעקב אחרים, והתניית שחרורו או הקלות בתנאים המגבילים, בשיקום מלא של העבריין.
כיום שוהים בבתי הכלא בישראל כ 14,600 אסירים פליליים ומתוכם רק כ1500 עברייני אלימות. כליאה בבית סוהר מדינתי של עבריינים שאינם מהווים איום פיסי ממשי , הינו פתרון השייך לעבר, אינו מועיל לחברה ומהווה בזבוז משווע של משאבי ציבור. וזאת כאשר ניתן היום להגיע לאותן תוצאות בשיטות אנושיות וחכמות יותר , כגון הטלת קנסות כספיים, פיצוי לקורבנות , שיקום עבריינים , מעקב אלקטרוני וכיו"ב.
ו3) הרחבת ושיכלול השימוש באמצעי מעקב אלקטרוני ושיקום.
הטכנולוגיה הקיימת בשלה מספיק כדי לאפשר פיתוח מערכת שליטה ומעקב ממוחשב רציף אחרי אלפי עבריינים בכל שעה נתונה. כאשר החיסכון הכלכלי בעלויות הינו עצום.
יש צורך להיערך כדי לעשות שימוש נרחב יותר ואפקטיבי , באמצעי מעקב אלקטרוני מסוג זה, כדי ליצור פיקוח מתמיד על עבריינים מועדים אשר נשקפת מהם סכנה שישובו לסורם. בכך ניתן לצמצם את מימדי הפשיעה באופן ניכר ומבלי להעמיס על בתי הסוהר ומבלי להפריע יתר על המידה , לסיכויי השיקום של העבריין.
התשתית החקיקתית והביצועית המתאימה כבר קיימת [57]. רק צריך לשכללה ולהרחיבה.
כיום פועל בארץ פרויקט פיילוט שבו כ 900 איש נמצאים בפיקוח ע"י איזוק אלקטרוני באמצעות היחידה לתיאום ופיקוח אלקטרוני בשירות בתי הסוהר. עצם הרעיון הוא נכון אך יישומו אינו יעיל. ראשית טכנולוגית האיזוק האלקטרוני שבה נעשה שימוש בישראל, מבוססת על מעקב באמצעות תשדורות רדיו בלבד, האזיקים, מחייבים התקנת מכשיר ממסר בבית העציר ולכן המערכת מסוגלת לפקח על האסיר בביתו בלבד. אחת הבעיות הנובעות מכך, היא שבדרך כלל לעציר מתאפשרות באישור בית המשפט, יציאות מביתו לצרכים שונים, כגון טיפול רפואי , קניות , ליווי הילדים לגן, נסיעה לבית המשפט ועוד , מה שיוצר חלונות זמן ארוכים בהם העציר אינו מפוקח למעשה ועלול לנצלם לבצוע עבירות [58] .
שיטת מעצר הבית , בתנאים כאלה, מצד אחד אינה יעילה, ולא מתאימה לעבריינים מועדים. וגם מצד שני מכבידה מעבר למידה על העבריין שאינו אלים או כזה שלא נשקפת ממנו סכנה מיידית שיחזור על פשעיו או שהפשעים שיש חשש שיבוצעו על ידו אינם מסוג בלתי הפיך.
לדעתי, יש לעבור לאזיקים המבוססים על שילוב של טכנולוגית GPS וסלולר ואינטרנט, (ידוע לי כי קיימים אזיקים מבוססי GPS אך לא מצאתי כי קיימים אזיקים עם מערכת משולבת כזו. במידה ואין ניתן בקלות רבה לייצרם משום שהטכנולוגיה זמינה ופועלת במכשירי טלפון נייד חכמים ומכשירים אחרים) טכנולוגיה כזו מאפשרת מעקב רציף אחר העבריין בכל מקום בו הוא נמצא, בפיקוח של מערכת מחשב מרכזית אוטומטית, שתרשום את מיקומו הפיזי של המפוקח, בכל רגע נתון ותיתן התרעה בזמן אמיתי על כל הפרה. (את הנתונים שישמרו ניתן גם יהיה להצליב בכל עת עם תלונות על פשיעה ולברר אם העציר ביצע עבירה בעת שהותו תחת פיקוח אלקטרוני). בנוסף לכך יש ליצור מערכת של חיזוקים חיוביים ושליליים שתכלול בין היתר קנסות והגבלות בגין הפרת תנאי הפיקוח מצד העציר כולל האיום בהעברתו לכלא.
כך לדוגמא , עבריין שמקצועו פריצה לרכבים , ויש אינדיקציה לכך שאינו אלים, ניתן, באמצעות תמריצים חיוביים ושליליים, לקבל את הסכמתו לאיזוק אלקטרוני עוד בשלב תפיסתו וטרם יועמד לדין , עם או בלי קביעת התחום הגיאוגרפי בו תנועותיו תוגבלנה בהתאם לרמת המסוכנות שלו,(ביתו או השכונה בה הוא גר או העיר וכיו"ב) והתניית הסרת האיזוק בשיקומו המלא כולל הוכחות לתעסוקה והכנסה. אותו עיקרון ניתן ליישם גם לאחר שחרורו ממאסר ולמעשה בכל שלב של ההליכים המשפטיים נגדו בין בהסכמתו ובין בכפיה במקרים המתאימים.
דוגמא נוספת היא למשל עבריין שהורשע שלוש פעמים בניסיון לרצח, וסיים לרצות 12 שנות מאסר כפי שנקבע בהצעת החוק החדשה. במקום לשחררו לרחוב , ניתן להתנות את השחרור באיזוק אלקטרוני מלא לתקופה מוגבלת או בלתי מוגבלת עד לשיקומו הסופי.
עלות המעקב באמצעות איזוק אלקטרוני הינה שולית , כמו כן במידה ויבוצע בצורה נכונה והרמטית הוא יכול להוות אמצעי מניעה, הרתעה, וענישה יעיל ביותר.
הגבלות כאלו על חופש התנועה של העבריין מהוות הכבדה משמעותית, ומנגד השיטה עולה בקנה אחד עם אינטרס החברה בשיקום העבריין ומשפחתו ותוך פגיעה מינימאלית בכבודו כאדם.
אמנם יש שיחלקו על שימוש נרחב באמצעים אלו כנוגדים את זכויות האדם בכלל ואת הזכות לפרטיות בפרט , אך לדעתי האלטרנטיבות הן פגיעה חמורה בהרבה הן בעבריין והן בקורבנות הפוטנציאליים.
יש לציין כי ממילא החברה המערבית צועדת לכיוון מצב בו כמעט כל תנועותינו מתועדות במצלמות מעגל סגור (כפי שקורה כעת בלונדון למשל) וכמו כן כל מי שמחזיק בטלפון סלולרי נתון למעשה לאפשרות של תיעוד ומעקב של הרשויות אחר תנועותיו לכל אשר יפנה, כמו גם תנועותיו במרחב הקיברנטי.
יש צורך לטפח ולהרחיב במידה משמעותית את אמצעי ההערכה והשיקום של עבריינים , ולהשקיע במחקר מדעי פסיכולוגי סוציולוגי ופסיכיאטרי בכיוון זה, הפחתת כמות הפשיעה וכמות האסירים בבתי הכלא תאפשר הפניית כח אדם ומשאבים מן המשטרה ושירות בתי הסהר לשירותים הסוציאליים שיעסקו בשיקומם של העבריינים.
הנזקים הכלכליים הנגרמים למשק המדינה ולאזרחים כתוצאה מפעילות עבריינית הינם עצומים כולל עומס על מערכת המשפט , השקעה במניעתם צפויה להניב פירות מהירים והיא זולה יותר מהשקעה בתפיסת עבריינים שפיטתם וכליאתם., שלא לדבר על המחיר הכלכלי והחברתי הגבוה כתוצאה מהפשיעה עצמה.
תחום פשיעה חדש שיש להקדיש לו תשומת לב , הוא עבריינות המחשב לסוגיה, אשר צוברת תאוצה וצפוי שתנגוס בעתיד הלא רחוק נתח נכבד ממכלול הפשיעה. עבריינות המחשב גם היא מטבעה עבריינות סדרתית וניתן לצמצמה באותם אמצעים שהזכרתי לעיל בתוספת פיקוח אלקטרוני מלא על כל סוגי התקשורת האלקטרונית (מחשב וסלולר וכיו"ב) של העבריין .
ו4. עבריינות שאין טעם לטפל בה במסגרת מערכת המשפט.
חלק ניכר ממעשי העבריינות, אשר כיום מטופלים באמצעות מערכת המשפט, אינם ראויים להיות מטופלים במסגרת זו כמסגרת טיפול עיקרית, אלא במסגרת מערכות אחרות כגון משרדי הבריאות והרווחה.
במסגרת קטגוריה זו ניתן לכלול את מרבית עבריינות האלימות והמין , ובעיקר אלו הספונטניים או האקראיים, וכן חלק ניכר מעבריינות הקשורה בסמים ואלכוהול. מקורם של מעשי עבריינות אלו , הינו בדרך כלל בבעיות נפשיות ולכן המוסד המתאים לטפל בהן אינו בית המשפט אלא מערכת הבריאות ומומחים לרפואה ולבריאות הנפש.
כך גם מעשי עבריינות רבים שמקורם בבעיות כלכליות אמיתיות, אשר המקום העיקרי המתאים לטפל בהם הינו משרד הרווחה ומומחים סוציאליים למיניהם.
אינני מתכוון חלילה, שניתן לשחרר עבריינים מסוג זה לחופשי ולהתייחס אליהם כאל חולים או נזקקים מהשורה. ההיפך מכך הוא הנכון. בד בבד עם תוכניות שיקום מתאימות, יש צורך למצוא פתרונות אשר יתנו הגנה מתאימה לחברה מפני אותם עבריינים אם באמצעות פיקוח או באמצעות הרחקה מהחברה . לעיתים, בעיקר כשמדובר בעבריינות מועדת , על רקע נפשי-בריאותי , ההגנה הזו צריכה להיות אף קפדנית יותר מאשר לגבי עבריינים "רגילים" וזאת משום שהסכנה שעבריין מסוג זה יחזור על פשעיו בדרך כלל קרובה יותר וממשית בעיקר על רקע היותו של העבריין בלתי צפוי. ובד בבד , במקרים המתאימים, יש לשמר את אלמנט ההרתעה והענישה , ואולם כל זאת צריך להיעשות במסגרות המתאימות לכך , שהן כאמור מומחי בריאות ומומחים סוציאליים , כאשר הנגיעה העיקרית של מערכת המשפט היא לצורך פיקוח ושמירה מפני הפרות שרירותיות ובלתי מוצדקות של זכויות הפרט והחירות של אותם אנשים.
הטיפול הנוכחי שנעשה באנשים אלו , במסגרת מערכת המשפט , הינו במקרים רבים, כמעט חסר תועלת או משמעות ובבחינת השחתה משוועת של משאבי הציבור .
הדבר מצריך היערכות חקיקתית ומוסדית. כל עבריין שנתפס ע"י המשטרה, צריך לעבור איבחון ראשוני באמצעות מומחים, במטרה לקבוע מהי המסגרת המתאימה ביותר לטפל במקרה, בשים לב למצבו של החשוד, העבירה שביצע ויעילותו הצפויה של הטיפול. בהתאם לאבחון יש לנתב את העבריין למסגרת המתאימה ביותר הן מבחינת החברה והן מבחינת העבריין, וזאת תוך גמישות מקסימאלית שתאפשר העברת החשוד ממסגרת אחת לאחרת שמתאימה ממנה , בהתאם לנסיבות ולהתפתחויות.
ז. לסיכום
במאמר זה הובאו הצעות שונות בעיקר ברמת המקרו לשיפור שיטת המשפט. כמובן שלגישתי רצוי כי כל ההצעות תיושמנה במקביל, ואולם ניתן כמובן ליישם כל הצעה בנפרד וללא קשר עם האחרות.
אפשר לחשוב על שיטות ושיפורים רבים נוספים שעשויים לייעל את השיטה המשפטית, לעשותה צודקת ושוויונית יותר ולצמצם את כמות הסכסוכים בין אזרחי המדינה.
בפרק האחרון הצבעתי , על כך שצמצום ניכר ברמת הפשיעה בארץ אפשרי , לפחות ברמה התיאורטית. גם בפרקים הקודמים הצבעתי על שיטות אשר יכולות להביא לפתרון הוגן יותר ולצמצום כמותי של הסכסוכים המשפטיים בין הפרטים בחברה.
המדובר בצדדים שונים של אותה מטבע . דהיינו הקטנת נפח ההתנגשויות והסכסוכים בין הפרטים בחברה.
כל ההצעות הן בהנחה כי טובת החברה אמנם מחייבת את צמצום הפשיעה ואפילו ביעורה וכן הקטנה של כמות הסכסוכים המשפטיים.
ואולם יהיו כאלו שיעוררו את השאלה , האם בכלל ביעור הפשע והסכסוכים הוא מטרה רצויה, ומהו המחיר שהחברה תהיה מוכנה לשלם כדי להשיג מטרה זו? ושאלות נוספות הנגזרות מכך : האם יכולה להתקיים חברה ללא פשע או עם רמת פשיעה זניחה? והאם חברה כזו תהיה חברה טובה יותר? מהי "נקודת שווי המשקל" הרצויה אם בכלל קיימת כזו, בין רמת פשיעה גבוהה לבין העדר פשיעה? מהן ההשלכות הכלכליות של צמצום הפשיעה? האם השלטון מעוניין בכלל בחיסול הפשיעה ובצמצום הסכסוכים בין האזרחים ומה ההשלכות שיהיו לכך על גופי השלטון ועל הפרטים שפרנסתם ומעמדם תלויים בכך? מהן ההשלכות הכלכליות והחברתיות? במידה ומוסכם כי ישנה רמה מסוימת של סכסוכים ועבריינות אשר למדינה , מסיבות שונות, אין אינטרס לבער אותם לחלוטין, האין זה רצוי שהמדינה היא שתישא בעלויות הפיצוי של אזרחים שנפלו קורבן למעשי פשע ומרמה? האם המצב הקיים שבו הנטל נופל על קורבנות אקראיים או פרטים כאלה שאין בכוחם הכלכלי לבטח את גופם ורכושם או להגן עליו , הוא מצב רצוי?
אלו שאלות החורגות ממסגרת הדיון של מאמר זה וראוי לתת עליהן את הדעת גם כן, במסגרת מחקר מדעי מסודר.
Ben-Shakhar, G, & Elaad, E. (2003). The validity of psychophysiological detection of information with the guilty knowledge test: A meta-analytic review. Journal of Applied Psychology, 88, 51-131
DePaulo, B. M., Lindsay, J. J., Malone, B. E., Muhlenbruck, L, Charlton, K., & Cooper, H. (2003). Cues to deception. Psychological Bulletin, 129, 74-118. Edelstein, R. S., Luten, T. L., Ekman, P., & Goodman, G. S. (2006). Detecting lies in children and adults. Law and Human Behavior, 30, 1-10.
Burgoon, J. K., Blair, J. P., & Strom, R. E. (2008). Cognitive biases and nonverbal cue availability in detecting deception. Human Communication Research, 34 (4), 572-599.
Forrest, J. A., & Feldman, R. S. (2000). Detecting deception and judge's involvement: Lower task involvement leads to better lie detection. Personality and Social Psychology Bulletin, 26, 118–125. Kassin, S. M., & Fong, C. T. (1999). “I'm innocent!”: Effects of training on judgments of truth and deception in the interrogation room. Law and Human Behavior, 23 (5), 499–516. Kassin, S. M., & Fong, C. T. (1999). “I'm innocent!”: Effects of training on judgments of truth and deception in the interrogation room. Law and Human Behavior, 23 (5), 499–516. Nahari, G., Glicksohn, J., & Nachson, I. (2009). Do textual features affect credibility judgment? It all depends on who is the Judge. Applied Cognitive Psychology, 23 (2), 288-295.
Masip, J., Garrido, E. & Herrero, C. (2009). Heuristic versus systematic processing of information in detecting deception: Questioning the truth bias. Psychological reports, 105, 11-36. Memon, Vrij, & Bull. (2003). Psychology and Law: Truthfulness, Accuracy and Credibility. Chichester, UK: Wiley.
[19] Law library of congress , The French National School for the Judiciary , January 26th, 2011 by Kelly Buchanan http://blogs.loc.gov/law/2011/01/the-french-national-school-for-the-judiciary/
New Zealand — A New Approach to Personal Injuries Compensation, R. Kidner, New L J . (1974) vol. 124, pp. 442-443
Damages for Personal Injury: The Impact of Insurance, Louis L. Jaffe, Law and Contemporary Problems, Vol. 18, No. 2, The Federal Employers Liability Act: Part 1 (Spring, 1953), pp. 219-240 . The Jury, the Law, and the Personal Injury Damage Award; Kalven, Harry Jr. 19 Ohio St. L.J. 158 (1958).
[51] מסמך רקע בנושא: רצידיביזם בקרב עברייני מין, דפנה בן-פורת ואורלי פישמן , הכנסת, מרכז המחקר והמידע , נובמבר 2005.
[58] ביטאון שב"ס רואים שבס "האח הגדול", מרס 2010 פסח תש"ע (גיליון מס' 27) עין יה גבע עמ' 16